O Recurso Hierárquico Necessário

Pré-Reforma 2002/2004

Historicamente, a impugnabilidade de um acto administrativo estava definida para os actos que fossem, simultaneamente, definitivos e executáveis. E, para tal tinha de se recorrer a um recurso hierárquico quando fosse um subalterno a praticar o acto.

Segundo a definição dada pelo Professor Marcelo Rebelo de Sousa, o recurso hierárquico “constitui um dos mecanismos através dos quais o superior hierárquico pode exercer os seus poderes de intervenção sob o resultado do exercício das competências do subalterno, assegurando-se assim a preferência de princípio pela sua vontade sobre a dos escalões hierarquicamente inferiores”.

Segundo o Prof. Diogo Freitas do Amaral existia uma tripla definitividade para o acto ser impugnável: vertical, horizontal e material.

Quanto à primeira vertente (vertical), o acto tinha de provir do órgão superior máximo para poder ser impugnável, daí o recurso ser necessário, pois caso contrário não era verticalmente definitiva. Sendo o acto fosse praticado por um subalterno, a impugnação jurisdicional do acto administrativo estava dependente da impugnação administrativa em qualquer das suas formas: reclamação, recurso hierárquico ou recurso tutelar.

Quanto à segunda vertente (horizontal), trata-se de um critério antigo, que só considerava impugnáveis os actos finais do procedimento administrativo.

Quanto à terceira (material) referia-se a actos que regulavam o direito aplicável no caso individual e concreto. O critério material é o único dos três critérios que continua a exigir nos dias de hoje, art. 51º nº1 CPTA.

                  

Antes da Reforma de 2002/2004, o Prof. Vasco Pereira da Silva foi a pessoa que mais atacou o recurso hierárquico necessário, mas não era acompanhado pela jurisprudência e pela doutrina. O prof. considera que após a revisão constitucional de 1989, o recurso necessário passou a ser inconstitucional, pois a Constituição da República Portuguesa (doravante CRP) o deixar de consagrar. Quem julgasse o contrário estaria a violar vários princípios constitucionais: do princípio da plenitude da tutela dos direitos dos particulares art.268º nº4 CRP, do princípio da separação de poderes arts 2º e 111º CRP, do princípio da desconcentração administrativa art. 267º nº2 CRP e do princípio da efectividade da tutela art. 268º nº4 CRP.

Porém, esta opinião é a minoria da doutrina portuguesa. A maioria doutrinária continuava a considerar, ainda, a necessidade de tripla definitividade.

Pós-Reforma 2002/2004…

Após Reforma 2002/2004, foram eliminados os critérios da tripla definitividade, podendo impugnar-se um acto mesmo que provenha de um subalterno. Esta passou a ser a regra geral: desnecessidade de utilização do recurso hierárquico para impugnar os actos.

Atendendo ao art. 51º nº1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA) basta que o acto fosse susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares ou tivessem eficácia externa. E o art. 59º nºs 4 e 5 CPTA consagra que o recurso faz suspender o prazo de impugnação, mas isso não quer dizer que não possa impugnar sem efectuar o recurso. Trata-se de uma solução que não agradou a certa parte da doutrina, como o prof. Freitas do Amaral, por o CPTA aceitar que qualquer acto lesivo fosse impugnável, levando a um “mar” de processos administrativos. Já o prof. Vasco Pereira da Silva gostou de tal alteração, pois tornou o recurso hierárquico útil, porque o particular tem três meses mas se fizer um recurso hierárquico, o prazo suspende até sair decisão, ou seja, tem mais tempo para propor a acção e consegue esgotar todos os meios até ao contencioso. Tratam-se de meios para os quais não tem custos acessórios, logo é uma vantagem para o particular. Há suspensão do prazo de impugnação mas não se suspende a eficácia do acto, tal só acontece com uma providência cautelar.

O Prof. Mário Aroso de Almeida considera que se deve passar a admitir o recurso hierárquico necessário quando o legislador tenha tomado tal decisão de forma consciente e deliberada e que o CPTA revoga as normas constantes do Código de Procedimento Administrativo (doravante CPA). De forma contrária pensa o prof. Vasco Pereira da Silva, pois considera que o CPTA não revoga as normas do CPA, mas há sim uma caducidade, desaparecendo as circunstâncias de direito que as justificavam. Assim, o recurso hierárquico já não é necessário no contencioso administrativo. A restante doutrina é da mesma opinião que o prof. Aroso de Almeida acima referida.

Um ponto certo e unânime em toda a doutrina é a extinção da definitividade vertical com a Reforma, ou seja, é unânime que o CPTA não exige, em termos gerais, que os actos administrativos tenham sido objecto de prévia impugnação administrativa para que possam ser objecto de impugnação contenciosa. Segundo a posição defendida pelos Professores Vasco Pereira da Silva e Paulo Otero está inequivocamente afastada a “necessidade” de recurso hierárquico, já que a partir da Reforma é sempre possível ao particular aceder de imediato à via contenciosa, independentemente de ter ou não feito uso dessa (art. 51º nº1 CPTA), afectando esse afastamento também as normas especiais e não só as gerais. Fazem ambos uma interpretação mais ampla do regime. Por isso, para os Professores, todas as garantias administrativas passam a ser facultativas, mas úteis, pelo menos no que diz respeito ao recurso hierárquico, art.59º nºs 4 e 5 CPTA.

O professor regente chega a considerar que uma interpretação restrita do regime é contrária à Constituição e ao regime do CPA como consideram os professores Mário Aroso de Almeida, Marcelo Rebelo de Sousa e Viera de Andrade. Entendem que são de atender as disposições legais específicas em vigor que fazem depender a impugnação contenciosa dos actos praticados por órgãos subalternos de prévia impugnação hierárquica. Sendo estas normas especiais prevalecem sobre a norma geral introduzida pelo CPTA. A jurisprudência, quer o Tribunal Constitucional, quer o Supremo Tribunal Administrativo, tem adoptado esta vertente da doutrina, como é exemplo disso o acórdão do STA de 4.06.2009.

Em 2015, o CPTA seguiu a linha pós – reforma 2002/2004, confirmando só serem impugnáveis os actos que tiverem eficácia externa, ou seja, que projete a sua eficácia para fora do direito administrativo, art. 51º nº1. Se não tiverem tal eficácia, mesmo que lesem direitos de particulares não são impugnáveis. Contudo não faz qualquer referência à existência de recurso hierárquico necessário. No entendimento da maioria da doutrina, considera-se que consente o CPA que saiu meses antes. Porém, no entendimento do prof. Vasco Pereira da Silva, considera que se revogou tacitamente o CPA, e o recurso hierárquico deixou de se possível mesmo no caso de existirem normas especiais que o consagrem.

Ana Margarida Gonçalves

nº 21991