Providências Cautelares no Contencioso Administrativo

            Inicialmente o contencioso administrativo centrava-se na anulação e defesa da legalidade objetiva, não se encontrado um meio processual que fizesse face a cada direito e interesse legítimo por parte dos interessados. Além disso os meios cautelares eram muito primários, estando reduzidos essencialmente à suspensão da eficácia do ato, o qual era de aplicação muito limitada. Este meio só era exercido contra atos administrativos e referia-se apenas a efeitos conservatórios, excluindo as providências antecipatórias. Regime diferente recebiam também os critérios que teriam de se encontrar verificados para que este meio cautelar fosse aplicado: era necessário que existisse uma irreparabilidade do dano resultante da execução do ato. Porém, este critério teria de ser conjugado com outro, uma vez que, além desta irreparabilidade, a providência cautelar só seria aplicada da mesma não ocorresse um prejuízo grave para o interesse público, excluindo-se desta maneira diversos critérios que têm hoje aplicação, desde logo o fumus boni iuris.

            Nesta medida, surge a CRP da revisão de 1997 a qual veio consagrar a garantia de tutela jurisdicional efetiva. Este princípio inclui o acesso às providências cautelares adequadas a evitar situações que podem prejudicar a utilidade proveniente das sentenças. Esta tutela jurisdicional efetiva impõe a existência de um meio processual que permita garantir a prossecução dos direitos e interesses protegidos.

Apesar destes avanços, as soluções eram ainda muito insuficientes, tornando urgente a reforma do contencioso.

            Atualmente o CPTA regula as providências cautelares nos arts. 112º a 134º. O processo cautelar visa conceder ao autor uma ou mais providências cautelares, durante a pendência de um processo declarativo, que assegurem a utilidade da decisão que venha a ser proferida. 

            As providências cautelares têm três características que servem de sua definição: a instrumentalidade, a provisoriedade e a sumaridade. A instrumentalidade permite concluir que as providências cautelares não são um meio autónomo, mas sim algo dependente da ação  principal. Além disso importa referir que só tem legimidade para requerer um processo cautelar quem tem legitimidade para intentar um processo declarativo, art. 112º/1 CPTA. No que diz respeito à provisoriedade, entende-se que a providência cautelar englobe esta característica uma vez que não visa uma resolução definitiva da questão em litígio. A providência cautelar pode também antecipar a título provisório o mesmo efeito que pode resultar da decisão do processo principal, não podendo apenas antecipar este efeito num título definitivo. Desta característica retira-se também que a providência cautelar não pode substituir a ação principal, além de caducar junto com a mesma. Por último, surge a sumaridade de onde resulta que o tribunal deve proceder a apreciações passageiras e rápidas, de forma a possibilitar que se previnam ocorrências que possam comprometer a utilidade do processo principal.

            São admitidas providências cautelares de qualquer tipo desde que permitam a utilidade da sentença, estando sujeitas a um critério de adequação, art. 112º/1 CPTA, consagrando este artigo uma cláusula aberta que está em conformidade com os arts. 20º e 268º/4 CRP. A admissibilidade de providências cautelares inominadas evita também que os tribunais se declarem incompetentes numa matéria por não existir um ato administrativo que possa utilizar, uma vez que nestes casos são criadas ações atípicas. Tudo isto significa que as providências cautelares não se traduzem apenas em providências conservatórias (as quais visam manter a situação de facto existente onde se mantém a titularidade ou o exercício de um direito ou gozo de um bem) ou antecipatórias (têm como objetivo prevenir um dano, antecipando uma situação que não existia, nomeadamente a disponibilidade de um bem).

            A lei procede à enumeração de alguns exemplos de providências, referindo também as previstas no CPC as quais têm também aplicação. Porém esta remissão para o CPC acaba por ser infundada uma vez que são permitidas, conforme já referido, quaisquer providências cautelares como resulta do CPTA (universalidade de providências). As providências podem também assumir diversas formas, como por exemplo a suspensão da eficácia, quer seja de atos administrativos, normas, etc (universalidade de conteúdo).

            Apesar de as providências cautelares terem sido alvo de grande desenvolvimento, não podem ser aplicadas em qualquer circunstância, estando sujeitas a requisitos específicos. Desde logo surge, em primeiro lugar, o periculum in mora, art. 120º CPTA. Tendo em conta que as providências cautelares visam garantir a utilidade da sentença, há sempre um risco envolvido, o qual se direciona ao perigo de inutilidade que pode advir do decurso do tempo. Assim, este requisito de periculum in mora permite atribuição de uma providência cautelar quando se verifique um “fundado receio de produção de prejuízos que sejam de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”, art. 120º/1 CPTA. Esta avaliação é feita pelo juiz, através de um juízo de prognose, onde o requerente deve fazer prova de que há razões que justifiquem a atribuição de uma providência cautelar.

            Como segundo critério de atribuição de providência cautelar surge a juridicidade material. De acordo com este critério o juíz tem capacidade de avaliar a ação principal de modo a conseguir retirar dessa avaliação qual a probabilidade desta ação proceder, art. 120º/1, in fine CPTA. A este critério é dada a designação de fumus boni iuris. Neste âmbito o fator chave é a evidência da procedência da ação principal sendo o regime diferente consoante o tipo de providência cautelar que esteja em causa: se da avaliação do juíz se tornar manifesta a existência do direito do particular, então poderá ser decretada a providência cautelar mesmo que seja uma providência cautelar antecipatória; porém, o fumus boni iuris é dispensado se estiver em causa uma providência conservatória, estando em causa um juízo negativo (non fumus malus), ou seja, em vez de o juíz ter de ficar convencido da grande probabilidade de procedência da ação principal para decretar a providência cautelar, neste caso apenas releva que o juíz se convença da não improbabilidade desta procedência.  

            Um terceiro critério que deve ser apontado para atribuição da providência cautelar é a proporcionalidade que deve verificar-se na decisão de implementar a providência. Com este critério pretende-se que sejam avaliadas todas as situações em causa no processo, fazendo uma ponderação dos diversos interesses. Se da ponderação feita pelo juíz resultar que o requerido terá muito mais prejuízo quando comparado com a pouca satisfação que o autor irá ter com a concessão da providência, então, deve o juíz decidir pela recusa da mesma, ainda que os dois requisitos referidos anteriormente se encontrem verificados, art. 120º/2 CPTA. Assim como acontece no critério da juridicidade material, também aqui é feito um juízo de prognose por parte do juíz. Este critério de proporcionalidade está também consagrado no art. 120º/3 CPTA mas sobre uma diferente dimensão: é necessário verificar qual a providência adequada a fazer face a pretensão do requerente. Se este quiser que lhe seja concedida uma providência que se torne mais gravosa para o requerido do que a que seria necessária para evitar a lesão do requerente, o tribunal pode alterar a providência que irá conceder a este último.

            Ainda que não tenha sido referido até à data, a temporabilidade é algo determinante nas providências cautelares. O juíz tem a possibilidade de modificar uma decisão que tenha tomado anteriormente, seja a favor do requerente ou do requerido, por exemplo: o juíz pode decidir atribuir uma providência cautelar quando anteriormente a tinha recusado ou, pode ainda, revogar uma providência que tinha concedido, art. 124º/1, 3 CPTA. Se o requerente causar danos por agir com dolo ou negligência grosseira terá de indemnizar o requerido, art. 126º/1, 2 CPTA.

            As providências cautelares são ainda definidas pela sua urgência (relacionada com o periculum in mora) visto que têm como objetivo assegurar a utilidade da decisão do processo principal. Nestes termos, as providências cautelares gozam de uma tramitação célere. É neste contexto que se torna possível estabelecer uma relação entre a urgência e a sumaridade porque para que se proceda à referida tramitação célere, é necessário que as apreciações do juíz sejam mais rápidas, bastando-se apenas com um juízo de probabilidade sobre a existência do direito invocado pelo requerente.

            É possível a mudança de processo cautelar para processo principal, estando sujeita a requisitos apertados: urgência manifesta na resolução definitiva do conflito e insuficiência da providência cautelar para tutelar os interesses envolvidos.

Do art. 131º CPTA resulta que, quando tal se justificar, o tribunal pode decretar imediatamente a providência cautelar, após o requerimento e a título provisório. Direciona-se a situações de especial urgência onde se pretende evitar o periculum in mora da própria providência cautelar, afastando também possíveis danos que pudessem advir para o requerente (a decisão pode ser tomada em 48 horas). Tem-se discutido se é possível o tribunal proceder ao decretamento provisório da providência cautelar ainda que o requerente, agindo nos termos do art. 114º CPTA, não manifeste esta pretensão. Apesar de o art. 131º/3 CPTA não se pronunciar especificamente quanto a este assunto, entende-se que, tendo por base o princípio da tutela efetiva, é possível o juíz decretar provisoriamente uma providência cautelar independentemente do pedido feito pelo requerente neste sentido, desde que esteja em causa uma lesão iminente. Esta figura especial do decretamento provisório constitui um incidente do processo cautelar, não estando sujeita aos requisitos do art. 120º CPTA.

            Fazendo uma breve referência às providências pré-contratuais, importa mencionar que são providências cautelares nominadas que visam corrigir a ilegalidade ou impedir que sejam causados danos na fase pré-contratual. A este tipo de providências aplicam-se as regras gerais como o decretamento provisório. O critério subjacente à sua aplicação é o da ponderação, onde para se conceder a aplicação desta providência torna-se necessário que haja uma grande probabilidade de a ação principal proceder.

                                                                                              Rafaela do Vale Noivo, nº 23796