A supressão do critério substantivo do número 1 do artigo 1° do ETAF

No passado dia 2 de Outubro foi aprovada a reforma do Contencioso Administrativo, pelo Decreto-Lei n° 214-G/2015, que vem introduzir alterações ao ETAF e ao CPTA, como em outros diplomas. A este respeito quero cingir-me naquela que acho ser a inovação mais significativa no ETAF – a supressão da referência aos “litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais” do número 1 do seu artigo 1°.

A este propósito, é preciso partir de uma breve análise do número 3 do artigo 212° da CRP que dispõe: “Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”. Perante este preceito constitucional, duas questões se levantam: por um lado, se no âmbito da jurisdição administrativa e fiscal apenas cabem os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais e, por outro lado, se apenas esses litígios cabem ao âmbito da jurisdição administrativa e fiscal.Quanto à primeira questão, o número 1 do artigo 211° da CRP dispõe que os tribunais judiciais “(…) exercem jurisdição em todas a áreas não atribuídas a outras ordens judiciais”, o que nos faz concluir de imediato pela inconstitucionalidade de todas as leis que incluem no âmbito da jurisdição administrativa e fiscais litígios que não emergem de relações jurídicas administrativas e fiscais. Contudo, não é esta a orientação que a doutrina tem seguido, admitindo a possibilidade de os litígios incidirem sobre relações jurídico-privadas desenvolvidas no seio da atividade da Administração.

Já em relação à segunda questão, apesar de todo o trabalho desenvolvido a este respeito interessa-nos focar na posição maioritária que coincide também com a do Supremo Tribunal Administrativo, Tribunal de Conflitos e Tribunal Constitucional. Ora bem, partindo de uma leitura do número 1 do artigo 209° da CRP compreendemos que tanto os tribunais judiciais como os tribunais administrativos (e fiscais) tem uma jurisdição própria e a este respeito o que caracteriza a jurisdição administrativa e fiscal é a resolução de litígios emergente de relações jurídicas administrativas e fiscais, mas com isto não quer dizer que em situações pontuais não se possa admitir que esses litígios não caibam aos tribunais judiciais. O que delimita com uma maior precisão o disposto no número 1 do artigo 211° da CRP (já mencionado).

Deste modo, o número 3 do artigo 212° da CRP apenas visa estabelecer que, num sentido amplo, no âmbito da jurisdição administrativa e fiscal cabem os litígios de matéria administrativa, sem com isto fechar a hipótese de aí caber litígios que não emergem de relações jurídicas administrativas e fiscais como de estas poderem estar sob jurisdição dos tribunais judiciais. Por outras palavras, este preceito constitucional procurou delimitar o núcleo essencial (e não exclusivo) do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal para evitar possíveis descaracterizações do mesmo. Por isso, é que se diz que o critério adotado pelo legislador é um critério, essencialmente, tendencial.

Perante isto, estamos em condições centraremos a nossa atenção no ETAF e compreender o significado que a supressão da referência “aos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais” do número 1 do artigo 1° do ETAF pode ter na delimitação do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal que como vimos caracteriza-se na sua essencialidade pela resolução desses litígios.

Ora bem, antes da introdução desta reforma do Contencioso Administrativo pelo Decreto-Lei n° 214-G/2015, o número 1 do artigo 1° do ETAF dispunha que “os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”, bastante semelhante ao preceito constitucional (número 3 do artigo 212° da CRP) até aqui analisado e de onde se pode mais uma vez retirar o critério tendencial do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal. Mas faria sentido a presença no ETAF de um preceito com um conteúdo similar ao preceito constitucional? Este só por si não seria já suficiente? Vejamos.

Para que se consiga responder a estas questões é preciso articular o número 1 do artigo 1° do ETAF com o artigo 4° do mesmo diploma. O artigo 4° continha uma enumeração positiva (número 1 do artigo 4°) e negativa (número 2 e 3 do artigo 4°) de matérias que estariam ou não no âmbito da jurisdição administrativa e fiscal (e assim o continua a ser). Deste preceito é preciso reter que o seu número 1 corresponde a uma enumeração exemplificativa (face à expressão “nomeadamente”), o que nos permite compreender que poderia caber no âmbito da jurisdição administrativa e fiscal litígios de matérias aí não enunciadas, bem como que sendo o artigo 4° uma norma especial em relação ao artigo 1° nada impediria a atribuição aos tribunais de jurisdição administrativa e fiscal a resolução de litígios não emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais. O mesmo é dizer que competiria a estes os litígios que versassem sobre matéria jurídica administrativa e fiscal que não tivesse sido atribuída, por normal especial, à competência dos tribunais judiciais, como os litígios que não versassem sobre esta matéria mas que, mesmo assim, por normal especial, foi atribuída aos tribunais de jurisdição administrativa e fiscal. Ainda a propósito da análise do número 1 do artigo 4° verifica-se que muitas matérias aí elencadas acabariam, mesmo assim, por pertencer ao âmbito da jurisdição administrativa e fiscal, na medida em que já estariam incluídas pelo critério residual enunciado no número 1 do artigo 1° do ETAF como no número 3 do artigo 212° CRP. A título exemplificativo, a alínea a) do número 1 do artigo 4° ao fazer referência à tutela de direitos fundamentais compreende-se que são os direitos fundamentais no seio de uma relação jurídica administrativa e fiscal; o mesmo acontece com a alínea j) do mesmo preceito por fazer menção às relações jurídicas entre as pessoas coletivas de direito público ou entre órgãos públicos, no âmbito dos interesses que lhes cumpre prosseguir, isto é, interesses públicos e, mais uma vez, vemos aqui subjacente o tal critério. Em relação ao número 2 e 3 do artigo 4°, onde está uma enumeração pela negativa (matérias que não estão no âmbito da jurisdição administrativa e fiscal), verificamos a mesma lógica. Por exemplo, está excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto a impugnação de atos praticados no exercício da função politica e legislativa (alínea a) do número 2 do artigo 4°) e percebe-se porquê – não está subjacente qualquer relação jurídica administrativa e fiscal.
Nesta sequência, parece-me a mim que a presença do critério substantivo no número 1 do artigo 1° do ETAF não era crucial, pelas razões acabadas de referir. O critério já tem consagração num preceito constitucional, o que só por si já traça o núcleo essencial dos tribunais de jurisdição administrativa, sendo o critério aí utilizado, essencialmente, tendencial. A isto acresce o facto de a enumeração do artigo 4° do ETAF não passar de uma mera concretização do preceito constitucional que acaba por valer como se de uma cláusula geral se tratasse. E a verdade é que o Decreto-lei n° 214-G/2015 que aprova a reforma do Contencioso Administrativo já não faz referência ao critério substantivo no número 1 do artigo 1° do ETAF como anteriormente fazia.
Atualmente, o número 1 do artigo 1° do ETAF dispõe que “os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios compreendidos pelo âmbito de jurisdição previsto no artigo 4° deste Estatuto”, eliminando assim, o critério substantivo mas fazendo uma remissão para o artigo 4° no que toca ao âmbito da jurisdição administrativa e fiscal. Por isso, é preciso olhar para o artigo 4° e tentar compreender as consequências disso, bem como até que ponto é que o critério tendencial pode ter desaparecido. Vejamos então.
Em primeiro lugar, o número 1 do artigo 4° continua a conter uma enumeração positiva (número 1 e 2 do artigo 4°) e negativa (número 3 e 4 do artigo 4°) de matérias que estariam ou não no âmbito da jurisdição administrativa e fiscal. Mas com uma novidade – o número 1 do artigo 4° contem agora uma enumeração taxativa (eliminou-se a expressão “nomeadamente”). Em segundo lugar, o critério tendencial continua lá, uma vez que continua a compreender no âmbito de jurisdição administrativa e fiscal os litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais (prova mais evidente disto é a alínea a) como alínea b) do número 1 do artigo 4°). Da mesma forma, que continua a atribuir competência aos tribunais de jurisdição administrativa e fiscal sem se basear nesse critério e a tirar-lhe competência em litígios, onde a relação jurídica administrativa e fiscal existe (por exemplo, alínea a) do número 3 do artigo 4°). Em terceiro lugar, que na minha opinião concretiza tudo o que foi dito até aqui, o novo ETAF dispõe na sua alínea o) do número 1 do artigo 4° que as “relações jurídicas administrativas e fiscais que não digam respeito às matérias previstas nas alíneas anteriores”, assumindo-se assim, como uma cláusula aberta perante um preceito taxativo (número 1 do artigo 4°). O que faz com que a supressão do critério substantivo no número 1 do artigo 1° não tenha importância maior porque esta alínea o) do artigo 4° acaba por ser um espelho no número 1 do anterior artigo 1°, na medida em que os litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais que não caibam no âmbito da jurisdição administrativa e fiscal por aplicação das alíneas a) a n) número 1 do artigo 4° caberão por aplicação da alínea o) do mesmo. Tal como, o número 1 do anterior artigo 1° articulava-se com o número 1 do artigo 4°. Contudo, é de frisar e nunca esquecer que mesmo perante a supressão do critério substantivo que delimita o âmbito da jurisdição administrativa e fiscal se a alínea o) do número 1 do artigo 4° não existisse não levantaria qualquer dúvida de que o critério tendencial permanece, uma vez que o preceito constitucional mantém-se e se percorremos o artigo 4° vamos encontrar várias manifestações do critério (como já foi dito). Assim, o critério substantivo de relação jurídico-administrativo continua a ser o critério essencial na delimitação do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal.

Elodie Beco, n° 23296