A
positivação dos Direitos Fundamentais na Lei Fundamental traduz o “estado dos direitos no contexto do Estado de Direito ” [1] [2].
Uma
das incumbências principais do Estado é a garantia dos direitos fundamentais,
como estatuem os artigos 9º/b) e 18º/b) da Constituição da República Portuguesa
(CRP). O Estado deve prosseguir este fim através da densificação do direito
substantivo, procedimental e processual. Desta forma, compreende-se que, como
VASCO PEREIRA DA SILVA salienta, seja essencial a existência de meios
contenciosos aptos a consagrar o princípio da tutela jurisdicional plena. É
através da criação de meios de tutela
destes direitos que o seu exercício pode ser efectivo, só assim valendo como
direitos [3] [4].
Foi
em 1997, com a revisão constitucional, que se consagrou o princípio da tutela
jurisdicional efectiva especificamente destinada aos direitos, liberdades e
garantias pessoais, através da redacção do nº 5 do artigo 20º CRP[5]. Este
preceito corresponde a um comando que atribui uma larga margem de liberdade ao
legislador ordinário para que crie formas de tutela jurisdicional de modo a
proteger o núcleo dos direitos fundamentais.
A
escolha do legislador de 2002/2004 recaiu na criação de um meio processual específico
e muitíssimo célere: a intimação para a defesa dos direitos, liberdades e
garantias. Esta reforma representou um grande avanço do contencioso
administrativo no que respeita, em especial,
à tutela dos direitos fundamentais.
O
meio processual em apreço tem como fim permitir que alguém que veja os seus
direitos, liberdades e garantias ameaçados possa recorrer aos tribunais
administrativos para obter uma tutela jurisdicional célere e definitiva, procurando
evitar resultados danosos e potencialmente irreversíveis. O seu regime consta
dos artigos 109º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais
Administrativos (de agora em diante, CPTA).
O
legislador do CPTA foi além do que o comando constitucional previa, alargando o
âmbito de aplicação da intimação a todos os direitos, liberdades e garantias.
Isto significa que encontram-se abrangidos por este meio de tutela não apenas
os direitos, liberdades e garantias pessoais[6],
mas também aos de natureza análoga. Não estamos, no entanto, perante qualquer
problema de constitucionalidade. Devemos ter em conta o disposto no artigo 17º
CRP que constitui uma cláusula aberta de direitos fundamentais. Como defende
CARLA AMADO GOMES, só existiriam problemas de constitucionalidade caso o
legislador restringisse a âmbito de protecção destes direitos, o que não
acontece[7].
O CPTA de 2002/2004 não consagrava nenhum
regime específico quanto à legitimidade activa respeitante ao meio processual
em análise. O novo CPTA de 2015 também não traz qualquer novidade neste
contexto. Ter-se-à de recorrer à regra geral do artigo 9º/1 deste diploma.
Desta forma, tem legilitimidade para requerer uma intimação aquele que
necessita de protecção judicial para que não veja o exercício de um direito,
liberdade ou garantia obstruído, em tempo útil. O requerente terá de alegar e
fundamentar de forma sintética a ameaça ou início de dano a um direito
fundamental proveniente de uma acção ou omissão de um ente com funções
materialmente admnistrativas[8].
A
intimação pode ser requerida em coligação[9]
com a condição de cada autor estar a defender uma posição subjectiva própria
que esteja a ser lesada ou na iminência de o ser por via de uma acção ou
omissão da administração.
Podem,
ainda, ter legitimidade activa as pessoas colectivas e os estrangeiros, nos
termos do art.12º/2 e 15º CRP,
respectivamente.
É,
no entanto, discutida a legitimidade activa do Ministério Público. Parece-nos
que por estarem em causa posições de
carácter exclusivamente subjectivista, sendo que os direitos fundamentais são
de fruição paricular e individual, dever-se-à excluir a intervenção do
Ministério Público, a título activo, neste tipo de acções[10].
Do
lado passivo não existem regras especiais, aplicando-se a regra do artigo
10ºCPTA. A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode
ser requerida contra a Administração ou outros entes que exerçam funções
materialmente administrativas[11],
nos termos dos números 2 e 1 do artigo 109º CPTA.
Quando
esteja em causa o exercício de um direito fundamental, é o órgão administrativo
que tem, primeiramente, legitimidade passiva. Mas pode acontecer esta
legitimidade para ser demandado caiba a um particular, como é o caso dos
concessionários, quando a Administração omita a tomada de uma decisão adequada
a evitar ou conter comportamentos danosos dos direitos, liberdades e garantias
do autor. Se for este o caso, a Administração deverá ser intimada primeiro e,
subsidiariamente, o particular, excepto se houver especial urgência.
Poderá
haver lugar à identificação dos contra-interessados, se o caso concreto o
exigir.[12]
A
jurisdição administrativa tem competência para julgar diferendos que tenham
como fim proteger os direitos fundamentais, nos termos do artigo 4º/1/a) do
Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF).
O artigo 109º do CPTA estabelece duas
condições para o deferimento da intimação: a subsidariedade face ao
decretamento provisório de uma providência cautelar e a indispensabilidade do
requerimento da intimação para assegurar em tempo útil o direito, liberdade ou
garantia.
Através
da conjugação dos artigos 109º e 131º do CPTA, o meio processual em análise só
poderá ser ser requerido quando não seja possível ou suficiente o decretamento provisório
de uma providência cautelar, i.e., a intimação é subsidiária relativamente aos
procedimentos cautelares[13].
Esta
nota assume especial relevância quando nos apercebemos da existência de
proximidades e semelhanças entre os dois meios processuais. Ambos se inserem na
categoria dos processos urgentes (vide
artigo 36º/1/e) e f) do CPTA), mas têm traços distintivos bastante fortes. Urge
proceder a uma distinção destes institutos processuais, sob pena de o
particular que veja um direito fundamental lesado ou em risco de lesão não
conseguir apurar qual o meio processual adequado à tutela jurisdicional de que
necessita.
A
intimação é exclusivamente aplicavél à protecção dos direitos, liberdades e
garantias, consistindo num processo principal onde o juiz aprecia a questão de
fundo, ainda que de forma sumária e urgente,
proferindo uma decisão definitiva.
O
decretamento provisório é aplicável também à protecção dos direitos, liberdades
e garantias, mas não o é exclusivamente, podendo aplicar-se a outras situações.
A providência cautelar está sempre associada a um processo principal, sendo que
a decisão que o juiz profere é sempre provisória.
Há
que discernir como se afere a subsidiariedade. O 109º estatui que dever-se-à
recorrer à intimação quando o procedimento cautelar não seja possível ou
suficiente para garantir uma tutela eficaz das posições jusfundamentais em
causa. As situações de impossibilidade ou insuficiência devem ser
contrapostas à provisoriedade e
instrumentalidade próprias dos procedimentos cautelares[14].
A
questão essencial é perceber se o caso concreto se compadece com uma solução provisória,
caso em que o autor deve requerer uma providência cautelar, ou se, pelo
contrário, o caso concreto , por ter uma natureza inadiável, carece de uma
tutela definitiva que incida sobre o fundo da causa a título principal, devendo
o autor requerer a intimação para protecção dos direitos, liberdades e garantias[15]. Para ANA SOFIA FIRMINO “(...) o dilema do
juiz assenta no tal factor tempo(...) o particular não pode aguardar que o juiz
de uma eventual causa principal se pronuncie sobre a situação requerida. Porém,
o decretamento de uma providência cautelar revela-se impossível ou insuficiente
para acautelaros direitos necessitados de tutela, face à interferência do
factor tempo.”[16]. A autora refere ainda
que há impossibilidade porque quando o juiz cautelar se pronuncia sobre o fundo
da questão, não tem legitimidade para tal. Há insuficiência quando a tutela do
particular só se basta com a tutela definitiva sobre a questão principal da
causa.
No
que respeita à indispensabilidade da intimação, deve esclarecer-se que é o
requerente que tem de alegar, justificar e provar, mesmo que de forma sucinta,
que só através de uma intimação é que o seu direito, liberdade ou garantia
poderá ser exercido livre e plenamente.
TIAGO ANTUNES faz uma interpretação
diversa destes critérios defendendo que a letra do artigo 109º/1 restringe e
torna imperceptível o âmbito de aplicação da intimação. O autor defende que
«Restringe, porque serão poucos os casos carecidos de uma tutela imediata que o
“decretamento provisório de uma providência cautelar segundo o disposto no
art.131º” não seja “possível”; e torna-o ininteligível, poque não se vislumbra
em que casos o “decretamento provisório
de uma providência cautelar segundo o disposto no art. 131º” não seja
“suficiente”[17].».
A verdade é que, como defende TIAGO
ANTUNES, a subsidariedade da intimação face aos decretamentos provisórios no
âmbito das providências cautelares é conducente a uma enorme restrição da
aplicação daquele meio processual. Isto acontece porque são raras as situações
em que há uma total necessidade de protecção urgente e uma completa
impossibilidade de recurso aos processos cautelares[18].
O requerimento da intimação não está
sujeito a prazo. Tendo em conta que os actos administrativos que lesem direitos
fundamentais não nulos (vide art.
161º/1/d) CPA), a solução consagrada pelo CPTA faz todo o sentido.
O pedido deverá consistir no pedido
de condenação a uma conduta positiva ou negativa da Administração, podendo ser
requerida a emissão de um acto administrativo, nos termos do artigo 109º/1 e 3
CPTA
Até ao regime processual actual, a
jurisprudência encontrava-se dividida nos casos em que se requeria uma
intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias, mas o juiz percebia que os direitos em ameaça
não careciam de uma protecção definitiva. Havia duas opções: o juiz absolvia o
requerido da instância e, nesse caso, o requerente teria de pedir uma
providência cautelar, ou o juiz “trasformava” a intimação em procedimento
cautelar, numa lógica de economia processual.
O legislador do CPTA de 2015 trouxe
uma inovação: a possibilidade de convolação (artigo 110º - A). Actualmente, se
o juiz concluir que ao caso não é aplicável a intimação, bastando a providência
cautelar, ao requerente é atribuido um prazo para substituir a petição e
requerer a adopção de um procedimento cautelar (vide art. 110º - A /1 CPTA). Se
no caso concreto se verificar uma situação de especial urgência, o juiz,
oficiosamente, decreta provisoriamente o procedimento cautelar que considere
adequado. Caso o autor, no prazo de cinco dias, não tiver requerido a adopção
da providência cautelar, nos termos do nº1 do art. 110º-A, a hipótese de
convolação prevista no nº2 desse preceito caduca.
CARLA AMADO GOMES, MÁRIO AROSO DE
ALMEIDA E ANA SOFIA FIRMINO defendem que a não admissão da intimação não deve
conduzir à absolvição do requerido da instância, sob pena de se ferir o princípio
da tutela jurisdicional efectiva nas situações de especial urgência.
TIAGO ANTUNES critica a
possibilidade de convolação argumentando que o requerente ao ter de aperfeiçoar
a petição, ter de ser dada ao requerido a possibilidade de apreciar a nova
petição e pronunciar-se em relação aos fundamentos invocados pelo autor, a
convolação não permitiria concretizar o princípio da economia processual, já
que na prática, o processo teria de reiniciar, nada acrescentando em termos de
celeridade[19].
De facto, tendemos a concordar com a
posição supra exposta, apesar de
reconhecermos a possível utilidade do prazo de caducidade previsto no nº 3 do
preceito em apreço. O problema, parece-nos, reside na “(...) multiplicidade –
ou mesmo sobreposição – de meios processuais e pela falta de clareza ou
imperfeição das respectivas fronteiras, na qual os particulares carecidos de
tutela jurisdicional urgente (maxime,
em domínios de aplicação dos direitos, liberdades e garantias) se poderão
perder, e até naufragar.”[20].
De iure
condendo, seria útil estabelecer de forma mais clara a
delimitação do âmbito de aplicação destes meios processuais.
Luísa Pestana Bastos Burigo, nº 23202
[1]
Carla Amado Gomes, Pretexto, Contexto e Texto da intimação para protecção de
direitos, liberdades e garantias, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor
Inocêncio Galvão Telles, Volume V, Coimbra, 2003, pag 542.
[2]
Cfr. Artigo 2º da Constituição da República Portuguesa
[3]
Cfr. Em geral, artigo 20º da CRP. No
contexto da actuação lesiva da Administração Pública, 268º.
[4]
Como reforça Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo IV,, Coimbra
Editora, 3ª edição, 2000, pag. 256 e ss
[5]
“ Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei
assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e
prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou
violações desses direitos” (sublinhado nosso).
[6]
Por exemplo: direito à vida, direito à integridade física, direito à liberdade
e segurança, direito à integridade moral, direito à liberdade de consciência,
direito à liberdade religiosa, entre outros.
[7]
Carla Amado Gomes, Pretexto, Contexto..., pp556
[8]
Carla Amado Gomes, Pretexto, Contexto..., pp562
[9]
Cfr. 12º/1/a) CPTA
[10]
Assim, Carla Amado Gomes, Pretexto, Contexto...pp562 e Ana Sofia Firmino, A
intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, in Vasco Pereira da Silva (coord.),
Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo, Estudos sobre a reforma
do processo administrativo, Lisboa, 2005, pp. 416
[12]
Por contra-interessados considera-se as pessoas a quem a procedência do pedido
conduza a um possível dano.
[13]
Cfr. Carla Amado Gomes, Contexto, Pretexto..., pp 557 e Tiago Antunes, O
“triângulo das Bermudas” no Novo Contencioso Administrativo, in Estudos em Homenagem ao Professor
Doutor Marcello Caetano: no centenário do seu nascimento, Vol 2, pp 716.
[14]
Neste sentido, Ana Sofia Firmino, A intimação..., pp 422.
[15]
Ver Isabel Celeste da Fonseca, Dos novos processos urgentes no contecioso
administrativo: função e estrutura, pp 83
[16]
Ana Sofia Firmino, A intimação..., pp428. Neste sentido, Tiago Antunes, O
“triângulo das Bermudas”..., pp 723
[17]
Tiago Antunes, O “Triângulo das Bemudas”..., pp723
[18]
A razão apresentada por Tiago Antunes, ob. Cit., pp 725, é a irreversibilidade
que é característica das providências cautelares.
[19]
Neste sentido, Maria Fernanda Maçãs, Meios Urgentes e Tutela Cautelar,
Perplexidades quanto ao Sentido e Alcance de alguns Mecanismos de Tutela
Urgente, in A Nova Justiça...pp99 e
Tiago Antunes, o “ Triângulo das Bermudas”..., pp 734 e ss.
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