O contencioso eleitoral

  A Constituição da República Portuguesa estabelece no seu artigo 113º/7 que “O julgamento da regularidade e validade dos atos de processo eleitoral compete aos tribunais”. Por sua vez, o contencioso eleitoral administrativo encontra-se previsto no artigo 98º do CPTA e segue a forma de Ação Adiministrativa Urgente, de acordo com o artigo 36º/1/a' e 97/1/a'. Estes são processos principais que legitimam o juiz a conhecer do mérito da causa. As ações em matérias eleitorais são como é instintivo processos em que a celeridade é imperativa, por isso mesmo o legislador estabeleceu uma tramitação especial e, só depois de esgotada esta pode o intérprete recorrer às normas dos capítulos II e III do Título II do CPTA. Este processo simplificado é justificado pela necessidade de assegurar a utilidade das sentenças e a proteção eficaz dos interessados pois, como exemplifica VIEIRA DE ALMEIDA, devido à demora normal dos processos poderíamos ter apenas a decisão sobre determinada eleição quando o mandato a que esta respeita já tivesse cessado ou em vias de, além que os órgãos a eleger são titulares de competências que precisam de ser exercidas para que se tutele o interesse público e até mesmo os interesses privados a que atendem. Há que garantir o direito de acesso à tutela jurisdicional efetiva, consagrado no artigo 20º da CRP e reforçado pelo artigo 268º/4.

  Voltando ao artigo 97º do CPTA, esta norma restringe o âmbito do contencioso ao qual se pretende aplicar. Com efeito, apenas estão abrangidos os atos eleitorais da competência dos tribunais administrativos. Ora, a competência destes é aferida nos termos do artigo 1º e 4º do ETAF. Aplicando-se a alínea m) do último artigo referido, pertencem aos tribunais administrativos os litígios respeitantes ao contencioso eleitoral relativos a órgãos de pessoas coletivas de direito público para que não seja competente outro tribunal. Temos então que, a competência dos tribunais administrativos é aferida “a contrario”. O outro tribunal competente a nível eleitoral é na nossa Ordem Jurídica o Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 223º/2/c' da CRP que remete a sua concretização para a lei, lei essa que só pode ser a do próprio Tribunal Constitucional. Ora, de acordo com o artigo 102º do referido diploma estão submetidos a este tribunal os litígios respeitantes a eleições para a Assembleia da República, Assembleias Regionais, órgãos do Poder Local e Parlamento Europeu.

  Assim, nas palavras de AROSO DE ALMEIDA “estão excluídos os litígios relativos a todas as eleições que se realizam em Portugal por sufrágio direto e universal dos cidadãos eleitores, para os órgãos de soberania e as autarquias locais; e incluídos os litígios relacionados com a eleição de titulares de órgãos que se realizam no seio de entidades administrativas, como as instituições públicas de ensino superior, os hospitais, etc”. ISABEL CELESTE considera contudo que, apesar de as disposições legais apenas se referirem a órgãos de pessoas coletivas públicas, faz sentido que se submetam também aos tribunais administrativos as eleições de órgãos de entidades privadas que exercem funções públicas.

  O artigo 98º/2 estabelece que os processos de contencioso eleitoral são de “plena jurisdição”, cabe então determinar do que falamos. Esta tutela plena já se encontrava prevista no artigo 268º/4 CRP e 2º CPTA e determina que, referindo-nos agora apenas ao campo dos atos eleitorais, o autor do processo pode não só requerer a invalidade dos atos eleitorais, como ainda exigir a condenação da Administração. O tribunal pode intimar a entidade competente para proceder à reformulação do processo eleitoral, para repetir as eleições e pode até mesmo fixar o próprio resultado eleitoral. O juiz resolve assim a questão em termos plenos. VIEIRA DE ALMEIDA admite que esta tutela plena frente à Administração é o resultado da influência dos direitos políticos fundamentais. Já VASCO PEREIRA DA SILVA considera que só com esta consagração os tribunais ultrapassam os “velhos traumas” da “infância difícil” e passam a ser verdadeiros e próprios tribunais.

  Pretendo agora explicar sucintamente os artigos 97º e 98º do CPTA, fazendo sempre que possível uma comparação entre o regime resultante da revisão de 2002/2004, o ante-projeto de reforma submetido a discussão pública e, finalmente, a versão aprovada em 2015.

  Ora, a primeira diferença que temos a assinalar é a substituição da expressão “Das Impugnações Urgentes” que dava nome ao Capítulo I por “Ação Administrativa Urgente”, o que pode ser explicada pelo desuso em que caíra a primeira, como refere SARA YOUNIS DE MATOS. Logo de seguida, no artigo 97º é de assinalar que onde se previa “a impugnação de atos administrativos em matéria eleitoral” prevê-se agora “o contencioso dos atos administrativos em matéria eleitoral”. De facto, a jurisprudência há muito admitia que o objeto deste processo não se resumia à impugnabilidade.

  Ainda relativamente ao artigo 97º/1/a', há a acrescentar que o âmbito de aplicação do regime do contencioso eleitoral administrativo foi com a revisão de 2015 aumentado. Com efeito, o legislador alterou a lei 27/96 de 1 de Agosto referente ao Regime Jurídico da Tutela Administrativa e no artigo 15º onde antes apenas se lia no seu nº1 “As ações para declaração de perda de mandato ou de dissolução de órgãos autárquicos ou entidades equiparadas tem caráter urgente”, agora em 2015 acrescenta-se “e seguem os termos do contencioso eleitoral, previstos no CPTA”. No preâmbulo do projeto de Decreto-lei submetido a discussão explica-se que “a alteração do artigo 15º da lei 27/96 de 1 de Agosto, é orientada pelo propósito simplificador de deixar de fazer corresponder uma forma de processo específica às ações de declaração de perda de mandato ou de dissolução de órgãos autárquicos ou entidades equiparadas, submetendo essas ações, por remissão, aos termos do processo do contencioso eleitoral previsto no CPTA”.

  Quanto à legitimidade, o artigo 98º/1 determina que esta pertence a quem na eleição seja eleitor ou elegível ou ainda quanto à omissão nos cadernos ou listas eleitorais, às pessoas cuja inscrição haja sido omitida. Tal como já apontado por VIEIRA DE ANDRADE antes da revisão de 2015, continua a não se prever, intencionalmente refere o autor, nem a ação pública nem a ação popular. Quanto ao Ministério Público, a sua intervenção parece ficar reduzida à prevista no artigo 85º. Em sentido contrário, ISABEL CELESTE considera que não obstante a lei processual administrativa não o mencionar expressamente nada obsta a que o Ministério Público, no exercício das suas funções de defensor da legalidade democrática e representante do Estado, o possa fazer (219º CRP; 51º ETAF). Podemos encontrar fundamento para esta exclusão do Ministério Público nas regras de Processo de matriz Europeia e mesmo na orientação do Tribunal Constitucional no que concerne à imparcialidade do Tribunal, que vieram restringir os seus poderes. Esta atitude de desconfiança requer que se analise o papel do Ministério Público na história. Ora, antes da CRP de 1976 o Ministro da Justiça nomeava, movimentava, promovia, exercia a ação disciplinar sobre os magistrados, e estabelecia diretrizes de ordem geral a que o Ministério Público devia obedecer. O próprio Procurador-Geral da República tomava posse perante o Ministro da Justiça. Com a Democracia, a gestão do Ministério Público passa para a Procuradoria-Geral da República e efetivamente a lei nº 23/92 de 20 de Agosto subtrai ao Ministro da Justiça o poder de dar instruções. Houve uma clara preocupação do legislador em tornar as decisões do Ministério Público livres de quaisquer influências externas, políticas ou até mesmo partidárias. Como refere SOUTO MOURA, a hierarquia do MP é claramente diferente da hierarquia da Administração, “a possibilidade de instruções superiores, dadas aos magistrados, está bastante condicionada e tem sobretudo um papel de uniformização de procedimentos, e não tanto de determinação a tomar em certo processo” (art. 79º Estatuto do Ministério Público).

  A desconfiança europeia em relação à atuação do Ministério Público provêm certamente dos sistemas de inspiração francesa em que não se assiste a uma autonomia face ao executivo. Todavia Portugal é, conjuntamente com Itália, uma exceção a essa característica. Concluo esta questão com FIGUEIREDO DIAS que refere que o nosso Ministério Público “não sendo perfeito nem insusceptível de melhoramento, se apresenta como um dos que, no cospecto mundial, constitui um dos modelos mais acabados de democraticidade”. Ora, se estamos no âmbito do contencioso eleitoral de entidades públicas, se há ilegalidades no processo e se cabe ao Ministério Público defender a legalidade e interesse público, parece não haver razão para retirar legitimidade ativa ao mesmo num processo tão importante, a não ser o já referido preconceito. Tendemos por isso, a concordar com ISABEL CELESTE.

  Quanto à possibilidade de ação popular conseguimos, de facto, encontrar razão para a sua não previsão. Com efeito, a ação popular não pretende atacar ilegalidades, mas sim proteger interesses constitucionalmente relevantes. A reconhecer que é este um interesse a tutelar por via de ação popular e assim admitir que qualquer pessoa pode intentar ação em tribunal, o leque de pessoas com legitimidade estende-se demasiado. Quiçá a um nível que prejudicaria os tribunais e os próprios órgão e titulares que constantemente teriam a sua legitimidade no cargo questionada judicialmente.

  Continuando, o nº2 do artigo 98º estabelece o prazo de 7 dias para a propositura da ação, a contar da data em que seja possível o conhecimento do ato ou omissão. Este é um prazo substantivo que se conta nos termos do artigo 279º CC.

  Outra diferença de regimes encontramos no nº3 do artigo 98º. Efetivamente, onde antes se previa que só podiam ser objeto de impugnação os atos anteriores ao ato eleitoral que digam respeito à omissão nos cadernos eleitorais ou das pessoas elegíveis, prevê-se agora que “a ausência de reação contra os atos relativos à exclusão, inclusão ou omissão de eleitores ou elegíveis nos cadernos eleitorais, e demais atos com eficácia externa anteriores ao ato eleitoral, assim como cada ato eleitoral adotado no âmbito de procedimento encadeados impede o interessado de reagir contra as decisões subsequentes com fundamento em ilegalidades de que enfermem os atos anteriormente praticados”. Com efeito, a norma que resultou da revisão de 2002/2004 opta pela “impugnação unitária”, admitindo apenas a impugnação autónoma em caso de exclusão/omissão de eleitores/elegíveis. De acordo com este princípio apenas é possível impugnar o ato final do procedimento, dado que só este ato atinge ou lesa de forma direta a esfera jurídica do autor. Terá o legislador de 2015 pretendido eliminar a impugnação unitária e consagrar inversamente o princípio da aquisição progressiva? Segundo MARIA ELISA RIBEIRO AMADO neste princípio “há um ordenamento lógico a respeitar em cada processo eleitoral” e assim, “(...) se não existir uma reclamação na altura legalmente conveniente, não se pode ultrapassar este facto negativo para mais tarde interpor recurso. Se assim fosse ferir-se-ia o princípio da aquisição progressiva dos atos, pois a inexistência de um prejudica o outro, bem como essa omissão de comportamento significará um acatamento da decisão ou dos atos existentes.” Noutras palavras, todos os atos dos procedimentos eleitorais são impugnáveis.

  No Ac de 7/06/2006 rec. Nº 01257/08, o STA problematiza e acaba por afastar o princípio da aquisição progressiva, explicando que: “(...) a afirmação da recorribilidade contenciosa de determinado ato jurídico da Administração tem como contraponto a formação de caso resolvido, por caducidade dos respetivo prazo de impugnação se o acto anulável não for atacado, a situação por ele definida torna-se inimpugnável, pelo que a aparentemente generosa abertura do recurso contencioso perante todo e qualquer ato jurídico da Administração independentemente da sua função no procedimento, determinando a recorribilidade pela lesividade hipotética e não pela lesividade efetiva, teria o efeito perverso de obrigar o administrado a corridas prematuras ao tribunal, numa altura em que a lesão que o ato prenuncia pode não vir a consumar-se (...)”.

  Apesar da razoabilidade que se encontra no fundamentação deste acórdão não podemos deixar de crer que o legislador quis verdadeiramente consagrar a preclusão da possibilidade de impugnação dos atos anteriores ao ato eleitoral. Na própria Lei de Autorização Legislativa na alínea fff) do artigo 2º se estabelece que o Governo deve “rever o regime do contencioso eleitoral, prevendo as consequências de ausência de reação contra atos de exclusão, inclusão ou omissão de eleitores ou ilegíveis nos cadernos eleitorais e demais atos com eficácia externa anteriores ao ato eleitoral, bem como os prazos a observar na tramitação dos respetivos processos”. Já no seguimento da reforma de 2002/2004 VASCO PEREIRA DA SILVA considerava que havia que interpretar o artigo 98º/3 de modo a permitir que não fosse apenas impugnável o ato eleitoral em si mesmo.

  Por fim, em relação à tramitação deixamos de ter um artigo (99º) a ela exclusivamente dedicado, mas apenas dois números (nº4 e nº5) do artigo 98º. Não houve alterações a nível de prazos: cinco dias para a contestação, cinco dias para a decisão do juiz ou relator, ou para este submeter o processo a julgamento; e finalmente, três dias para os restantes casos.

  O nº5 continua a prever uma formalidade a cumprir pelos juízes a cumprir quando o processo seja da competência de tribunal superior. O STA tem sempre competência nas eleições previstas no ETAF, nos termos do artigo 24º/1/b.

Bibliografia:

Almeida, Mário Aroso de, Manual de processo administrativo, Coimbra : Almedina, 2012.

Andrade, José Carlos Vieira de, A justiça administrativa : lições, 10ª ed., Coimbra : Almedina, 2009.

Dias, Mário Gomes; Mendes, Carlos Sousa (coord.), Ministério Público: Que Futuro?, INCM/ Procuradoria-Geral da República, 2012.

Fonseca, Isabel Celeste M., Processo Temporalmente Justo e Urgência, Coimbra Editora, Coimbra 2009.

Matos, Sara Younis Augusto de, Do âmbito da Ação Administrativa Urgente, 2014. Disponível em: http://e-publica.pt/accaoadministrativaurgente.html (data da consulta: 29/10/2015)

Moura, José Souto, Sobre a Justiça e sobre o Ministério Público. Disponível em: http://www.stj.pt/ficheiros/estudos/justicaeminpub_soutomoura.pdf (data da consulta: 28/10/2015)

Rato, António Esteves Fermiano, Contencioso administrativo: novo regime explicado e anotado, Coimbra, Almedina, 2004.

Carolina Mota

nº 23278

Interesses difusos: uma personagem absolutamente misteriosa?

Antes de se tentar perceber o que está em causa ao falarmos de interesses difusos, tem a maior importância entender o contexto em que eles surgem: a Acção Popular. A Constituição da República Portuguesa (CRP), consagra no seu artigo 52º, nº3 este direito. Prevê este preceito:

É conferido a todos, pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses em causa, o direito de acção popular nos casos e termos previstos na lei, incluindo o direito de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnização, nomeadamente para:

a)            Promover a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções contra a saúde pública, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida, a preservação do ambiente e  do património cultural;

b)            Assegurar a defesa dos bens do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais.[1]

Daqui decorre o que GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA definem como alargamento da legitimidade processual activa dos cidadãos, desligada da existência de um interesse individual em causa ou da verificação de uma relação específica com o bem ou interesse que se visa tutelar[2]. Por um lado, a tutela dos chamados interesses difusos, por outro, a faculdade conferida a qualquer cidadão de ver esses mesmos interesses tutelados, mediante a susceptibilidade de intentar uma acção em sua defesa.

Esta acção poderá ser preventiva (acção inibitória), repressiva (conducente à eliminação de actos administrativos ilegais) e, até mesmo, indemnizatória. Quanto a esta última, problemas podem ser levantados, nomeadamente porque se os interesses a tutelar são difusos, ou seja, pertencentes a uma colectividade, não é identificável o seu proprietário, porque este, de facto, não existe. No entanto, tem sido aceite que a acção indemnizatória é possível em sede de Acção Popular, podendo o direito à indemnização dos lesados não abranger os autores.

A Acção Popular, enquanto direito fundamental previsto pela Lei Fundamental, tem sido definida por vários Autores, como MARIANA SOTTO MAIOR como um meio de participação e intervenção democrática dos cidadãos na vida pública, de fiscalização da legalidade, de defesa dos interesses das colectividades e de educação e formação cívica de todos[3], assim como ROBIN ANDRADE conclui ser um verdadeiro instrumento da democracia directa[4].

Desta forma, a Lei nº 83/95 regula este direito de Acção Popular e de participação procedimental. No seu art. 1º[5] define, a par com o preceito constitucional, o seu âmbito centrado na protecção dos interesses difusos, tais como a saúde pública, o ambiente, direitos dos consumidores, entre outros. No art. 2º[6] a legitimidade activa estende-se aos cidadãos, no gozo dos seus direitos (nomeadamente, o direito à Acção Popular), às associações e fundações defensoras dos interesses difusos em causa e às autarquias locais.

O art. 12º faz uma separação entre Acção Popular administrativa e civil. O seu nº1 remete para os interesses previstos, exemplificativamente, no art. 1º, determinando que a defesa destes será feito em sede de jurisdição administrativa; no nº2 do art. 12º, prevê a Acção Popular civil, rementendo para as acções previstas no Código de Processo Civil. No entanto, quanto a esta separação, a jurisprudência tem-se pronunciado. Por exemplo, em Acórdão de 24 de Janeiro de 2002[7], o STJ definiu que o âmbito de jurisdição do foro – civil ou administrativo – é determinado pela natureza dos actos em causa. Assim, a Acção Popular será administrativa se estiver em causa uma relação jurídica administrativas, regida por normas que regulam as relações estabelecidas entre a Administração e os particulares no desempenho da actividade administrativa de gestão pública. O art. 9º, nº2 do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA)[8] consagra este alargamento da legitimidade activa, quando estejam em causa processos – principais ou cautelares – que visam defender valores como saúde pública, meio ambiente, o urbanismo, etc.

            Já foi dito que o quid específico do direito de Acção Popular encontra-se na tutela de interesses difusos. Mas do que se trata? A sua delimitação assume enorme importância, pois será sob o seu estandarte que os cidadãos (e associações e fundações defensoras de tais direitos e autarquias locais, como previsto no art. 2º da LAP) terão legitimidade para intentar uma acção administrativa, visando a defesa do mesmo. Nas palavras de GOMES CANOTILHO  e VITAL MOREIRA, estes interesses difusos são a refracção em cada indivíduo de interesses unitários da comunidade, global e complexivamente considerada. Para não se tornarem numa personagem absolutamente misteriosa[9], queda uma tentativa de delimitação dos mesmos.

Numa abordagem subjectiva, COLAÇO ANTUNES define-os como um interesse juridicamente protegido, tendo uma pluralidade de sujeitos indeterminados ou indetermináveis, ligada a uma comunidade. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA caracteriza-os como interesses categoriais, explicando que eles são atribuídos pelo ordenamento jurídico em função da posição dos indivíduos na sociedade, pelo que os interesses individuais que eles podem satisfazer dependem daquilo que os respectivos titulares puderem obter como membros de uma classe ou de um grupo[10]. Entende o Autor que um interesse difuso possui uma dupla dimensão subjectiva: uma individual e uma supra-individual, na medida em que representam um valor para cada um e, ao mesmo tempo, para todos os seus titulares[11].

Numa perspectiva objectiva, eles recairão sobre bens gozados de forma concorrente pelos vários titulares, mas não exclusiva. Como CAMARGO MANCUSO caracteriza, os interesses difusos são indivisíveis, pelo facto de, ser insusceptível de divisão pelos vários indivíduos, o que faz com que, perante uma transgressão ao interesse, seja possível a um qualquer sujeito fazer uso da tutela jurisdicional, de modo a assegurar o bem jurídico para si – ou para outrem[12]. Realça ainda que eles não assentam em nenhuma relação-base; surgem de uma realidade fáctica, extraindo-se da própria colectividade. Desta forma, são interesses que são insusceptíveis de apropriação exclusiva; na verdade, como explica GIANNINI, se um interesse difuso encontrar um portador, deixará de o ser, para assumir o carácter de interesse colectivo.[13]

            Neste contexto, importa, ainda, fazer uma delimitação negativa dos mesmos. Não se confundem com os interesses individuais, porque a sua fruição esgota-se no círculo de actuação do seu destinatário, enquanto que os interesses difusos são exercidos no interesse da colectividade. Separam-se dos interesses colectivos, porque estes têm um portador determinado, assente numa relação de interesse já estabelecida, enquanto que aqueles pertencem a sujeitos indeterminados ou indetermináveis. Não são, também, interesses públicos – ainda que haja coincidência entre os mesmos. A separação destes está no facto de estes serem os interesses gerais de uma colectividade, assentes naquilo que é indispensável para a subsistência da mesma, enquanto que os interesses difusos são delineados pelas necessidades efectivas dos membros da comunidade. Assim, enquanto os interesses públicos são os interesses gerais da colectividade, os interesses difusos são os interesses de todos aqueles que vêem as suas necessidades concretamente satisfeitas como membros de uma colectividade.[14]

            Para concluir, o alargamento da legitimidade activa em acção administrativa, consagrada no art. 52º, nº3 da CRP, arts. 1º, 2º e 12º da LAP e art. 9º, nº2 do CPTA tem a sua justificação na importância que os interesses difusos apresentam para a comunidade, visto que são desenhados, precisamente, a partir das necessidades reais que dela surgem. Concluímos, dizendo que os interesses difusos são inúmeros e não susceptíveis de qualquer enumeração: neles cabem todos os interesses que podem ser usufruídos por qualquer membro de um grupo ou de uma classe sem afectar o mesmo gozo por qualquer outro membro da mesma categoria. Como se pode depreender desta ampla delimitação, os interesses difusos podem abranger as mais variadas áreas e possuir os mais variados conteúdos, pelo que se pode concluir que qualquer direito fundamental que possua simultaneamente uma dimensão individual e supra-individual é susceptível de ser qualificado como interesse difuso.[15]

 

Maria Margarida Gaspar Lopes
Nº 23203

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[1] Artigo 52º, nº 3 da Constituição da República Portuguesa, revisão constitucional de 1989

[2] CANOTILHO, Gomes/MOREIRA, Vital, Constituição Anotada, página 282

[3] SOTTO MAIOR, Mariana, O Direito de Acção Popular na Constituição da República Portuguesa, in Documentação e Direito Comparado nº 75/76, 1998, p.249

[4] ANDRADE, Robin, A acção popular no Direito Administrativo Português, Coimbra

[5] Artigo 1º da LAP:

1 - A presente lei define os casos e termos em que são conferidos e podem ser exercidos o direito de participação popular em procedimentos administrativos e o direito de acção popular para a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções previstas no n.º 3 do artigo 52.º da Constituição.
2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, são designadamente interesses protegidos pela presente lei a saúde pública, o ambiente, a qualidade de vida, a protecção do consumo de bens e serviços, o património cultural e o domínio público.

[6] Artigo 2º da LAP:

1 - São titulares do direito procedimental de participação popular e do direito de acção popular quaisquer cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos e as associações e fundações defensoras dos interesses previstos no artigo anterior, independentemente de terem ou não interesse directo na demanda.
2 - São igualmente titulares dos direitos referidos no número anterior as autarquias locais em relação aos interesses de que sejam titulares residentes na área da respectiva circunscrição.

[7] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Janeiro de 2002, Processo n.º 01A3241

[8] Artigo 9, nº2 do CPTA: Independentemente de ter interesse pessoal na demanda, qualquer pessoa, bem como as associações e fundações defensoras dos interesses em causa, as autarquias locais e o Ministério Público têm legitimidade para propor e intervir, nos termos previstos na lei, em processos principais e cautelares destinados à defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos, como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais.

[9] VILLONE, Interesse difuso, p. 73

[10] TEIXEIRA DE SOUSA, Miguel, A Legitimidade Popular na tutela dos interesses difusos, p. 26

[11] Idem, p. 22

[12] RIBEIRO CAMPOS, Ricardo, Legitimidade do Ministério Público para a defesa dos interesses individuais homogéneos. Revista do Direito Constitucional e Internacional, nº 50, p.189

[13] CUNHA, Ilda, Interesse difuso ou direito sujectivo ao ambiente?, pp. 23 e 24

[14] TEIXEIRA DE SOUSA, Miguel, A Legitimidade Popular na tutela dos interesses difusos, p. 32

[15] Idem, p. 29

Breves notas ao regime da intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias.

A positivação dos Direitos Fundamentais na Lei Fundamental traduz o “estado dos direitos no contexto do Estado de Direito ” [1] [2].

Uma das incumbências principais do Estado é a garantia dos direitos fundamentais, como estatuem os artigos 9º/b) e 18º/b) da Constituição da República Portuguesa (CRP). O Estado deve prosseguir este fim através da densificação do direito substantivo, procedimental e processual. Desta forma, compreende-se que, como VASCO PEREIRA DA SILVA salienta, seja essencial a existência de meios contenciosos aptos a consagrar o princípio da tutela jurisdicional plena. É através da criação de  meios de tutela destes direitos que o seu exercício pode ser efectivo, só assim valendo como direitos [3] [4].

Foi em 1997, com a revisão constitucional, que se consagrou o princípio da tutela jurisdicional efectiva especificamente destinada aos direitos, liberdades e garantias pessoais, através da redacção do nº 5 do artigo 20º CRP[5]. Este preceito corresponde a um comando que atribui uma larga margem de liberdade ao legislador ordinário para que crie formas de tutela jurisdicional de modo a proteger o núcleo dos direitos fundamentais.

A escolha do legislador de 2002/2004 recaiu na criação de um meio processual específico e muitíssimo célere: a intimação para a defesa dos direitos, liberdades e garantias. Esta reforma representou um grande avanço do contencioso administrativo no que respeita, em especial,  à tutela dos direitos fundamentais.

O meio processual em apreço tem como fim permitir que alguém que veja os seus direitos, liberdades e garantias ameaçados possa recorrer aos tribunais administrativos para obter uma tutela jurisdicional célere e definitiva, procurando evitar resultados danosos e potencialmente irreversíveis. O seu regime consta dos artigos 109º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de agora em diante, CPTA).

O legislador do CPTA foi além do que o comando constitucional previa, alargando o âmbito de aplicação da intimação a todos os direitos, liberdades e garantias. Isto significa que encontram-se abrangidos por este meio de tutela não apenas os direitos, liberdades e garantias pessoais[6], mas também aos de natureza análoga. Não estamos, no entanto, perante qualquer problema de constitucionalidade. Devemos ter em conta o disposto no artigo 17º CRP que constitui uma cláusula aberta de direitos fundamentais. Como defende CARLA AMADO GOMES, só existiriam problemas de constitucionalidade caso o legislador restringisse a âmbito de protecção destes direitos, o que não acontece[7].

 O CPTA de 2002/2004 não consagrava nenhum regime específico quanto à legitimidade activa respeitante ao meio processual em análise. O novo CPTA de 2015 também não traz qualquer novidade neste contexto. Ter-se-à de recorrer à regra geral do artigo 9º/1 deste diploma. Desta forma, tem legilitimidade para requerer uma intimação aquele que necessita de protecção judicial para que não veja o exercício de um direito, liberdade ou garantia obstruído, em tempo útil. O requerente terá de alegar e fundamentar de forma sintética a ameaça ou início de dano a um direito fundamental proveniente de uma acção ou omissão de um ente com funções materialmente admnistrativas[8].

A intimação pode ser requerida em coligação[9] com a condição de cada autor estar a defender uma posição subjectiva própria que esteja a ser lesada ou na iminência de o ser por via de uma acção ou omissão da administração.

Podem, ainda, ter legitimidade activa as pessoas colectivas e os estrangeiros, nos termos do art.12º/2  e 15º CRP, respectivamente.

É, no entanto, discutida a legitimidade activa do Ministério Público. Parece-nos que por  estarem em causa posições de carácter exclusivamente subjectivista, sendo que os direitos fundamentais são de fruição paricular e individual, dever-se-à excluir a intervenção do Ministério Público, a título activo, neste tipo de acções[10].

Do lado passivo não existem regras especiais, aplicando-se a regra do artigo 10ºCPTA. A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida contra a Administração ou outros entes que exerçam funções materialmente administrativas[11], nos termos dos números 2 e 1 do artigo 109º CPTA.

Quando esteja em causa o exercício de um direito fundamental, é o órgão administrativo que tem, primeiramente, legitimidade passiva. Mas pode acontecer esta legitimidade para ser demandado caiba a um particular, como é o caso dos concessionários, quando a Administração omita a tomada de uma decisão adequada a evitar ou conter comportamentos danosos dos direitos, liberdades e garantias do autor. Se for este o caso, a Administração deverá ser intimada primeiro e, subsidiariamente, o particular, excepto se houver especial urgência.

Poderá haver lugar à identificação dos contra-interessados, se o caso concreto o exigir.[12]

A jurisdição administrativa tem competência para julgar diferendos que tenham como fim proteger os direitos fundamentais, nos termos do artigo 4º/1/a) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF).

 O artigo 109º do CPTA estabelece duas condições para o deferimento da intimação: a subsidariedade face ao decretamento provisório de uma providência cautelar e a indispensabilidade do requerimento da intimação para assegurar em tempo útil o direito, liberdade ou garantia.

Através da conjugação dos artigos 109º e 131º do CPTA, o meio processual em análise só poderá ser ser requerido quando não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, i.e., a intimação é subsidiária relativamente aos procedimentos cautelares[13].

Esta nota assume especial relevância quando nos apercebemos da existência de proximidades e semelhanças entre os dois meios processuais. Ambos se inserem na categoria dos processos urgentes (vide artigo 36º/1/e) e f) do CPTA), mas têm traços distintivos bastante fortes. Urge proceder a uma distinção destes institutos processuais, sob pena de o particular que veja um direito fundamental lesado ou em risco de lesão não conseguir apurar qual o meio processual adequado à tutela jurisdicional de que necessita.

A intimação é exclusivamente aplicavél à protecção dos direitos, liberdades e garantias, consistindo num processo principal onde o juiz aprecia a questão de fundo, ainda que de forma sumária e urgente,  proferindo uma decisão definitiva.

O decretamento provisório é aplicável também à protecção dos direitos, liberdades e garantias, mas não o é exclusivamente, podendo aplicar-se a outras situações. A providência cautelar está sempre associada a um processo principal, sendo que a decisão que o juiz profere é sempre provisória.

Há que discernir como se afere a subsidiariedade. O 109º estatui que dever-se-à recorrer à intimação quando o procedimento cautelar não seja possível ou suficiente para garantir uma tutela eficaz das posições jusfundamentais em causa. As situações de impossibilidade ou insuficiência devem ser contrapostas  à provisoriedade e instrumentalidade próprias dos procedimentos cautelares[14].

A questão essencial é perceber se o caso concreto se compadece com uma solução provisória, caso em que o autor deve requerer uma providência cautelar, ou se, pelo contrário, o caso concreto , por ter uma natureza inadiável, carece de uma tutela definitiva que incida sobre o fundo da causa a título principal, devendo o autor requerer a intimação para protecção dos direitos, liberdades e garantias[15].  Para ANA SOFIA FIRMINO “(...) o dilema do juiz assenta no tal factor tempo(...) o particular não pode aguardar que o juiz de uma eventual causa principal se pronuncie sobre a situação requerida. Porém, o decretamento de uma providência cautelar revela-se impossível ou insuficiente para acautelaros direitos necessitados de tutela, face à interferência do factor tempo.”[16]. A autora refere ainda que há impossibilidade porque quando o juiz cautelar se pronuncia sobre o fundo da questão, não tem legitimidade para tal. Há insuficiência quando a tutela do particular só se basta com a tutela definitiva sobre a questão principal da causa.

No que respeita à indispensabilidade da intimação, deve esclarecer-se que é o requerente que tem de alegar, justificar e provar, mesmo que de forma sucinta, que só através de uma intimação é que o seu direito, liberdade ou garantia poderá ser exercido livre e plenamente.

TIAGO ANTUNES faz uma interpretação diversa destes critérios defendendo que a letra do artigo 109º/1 restringe e torna imperceptível o âmbito de aplicação da intimação. O autor defende que «Restringe, porque serão poucos os casos carecidos de uma tutela imediata que o “decretamento provisório de uma providência cautelar segundo o disposto no art.131º” não seja “possível”; e torna-o ininteligível, poque não se vislumbra em que casos o “decretamento  provisório de uma providência cautelar segundo o disposto no art. 131º” não seja “suficiente”[17].».

A verdade é que, como defende TIAGO ANTUNES, a subsidariedade da intimação face aos decretamentos provisórios no âmbito das providências cautelares é conducente a uma enorme restrição da aplicação daquele meio processual. Isto acontece porque são raras as situações em que há uma total necessidade de protecção urgente e uma completa impossibilidade de recurso aos processos cautelares[18].

            O requerimento da intimação não está sujeito a prazo. Tendo em conta que os actos administrativos que lesem direitos fundamentais não nulos (vide art. 161º/1/d) CPA), a solução consagrada pelo CPTA faz todo o sentido.

O pedido deverá consistir no pedido de condenação a uma conduta positiva ou negativa da Administração, podendo ser requerida a emissão de um acto administrativo, nos termos do artigo 109º/1 e 3 CPTA

Até ao regime processual actual, a jurisprudência encontrava-se dividida nos casos em que se requeria uma intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias,  mas o juiz percebia que os direitos em ameaça não careciam de uma protecção definitiva. Havia duas opções: o juiz absolvia o requerido da instância e, nesse caso, o requerente teria de pedir uma providência cautelar, ou o juiz “trasformava” a intimação em procedimento cautelar, numa lógica de economia processual.

            O legislador do CPTA de 2015 trouxe uma inovação: a possibilidade de convolação (artigo 110º - A). Actualmente, se o juiz concluir que ao caso não é aplicável a intimação, bastando a providência cautelar, ao requerente é atribuido um prazo para substituir a petição e requerer a adopção de um procedimento cautelar (vide art. 110º - A /1 CPTA). Se no caso concreto se verificar uma situação de especial urgência, o juiz, oficiosamente, decreta provisoriamente o procedimento cautelar que considere adequado. Caso o autor, no prazo de cinco dias, não tiver requerido a adopção da providência cautelar, nos termos do nº1 do art. 110º-A, a hipótese de convolação prevista no nº2 desse preceito caduca.

CARLA AMADO GOMES, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA E ANA SOFIA FIRMINO defendem que a não admissão da intimação não deve conduzir à absolvição do requerido da instância, sob pena de se ferir o princípio da tutela jurisdicional efectiva nas situações de especial urgência.

TIAGO ANTUNES critica a possibilidade de convolação argumentando que o requerente ao ter de aperfeiçoar a petição, ter de ser dada ao requerido a possibilidade de apreciar a nova petição e pronunciar-se em relação aos fundamentos invocados pelo autor, a convolação não permitiria concretizar o princípio da economia processual, já que na prática, o processo teria de reiniciar, nada acrescentando em termos de celeridade[19].

De facto, tendemos a concordar com a posição supra exposta, apesar de reconhecermos a possível utilidade do prazo de caducidade previsto no nº 3 do preceito em apreço. O problema, parece-nos, reside na “(...) multiplicidade – ou mesmo sobreposição – de meios processuais e pela falta de clareza ou imperfeição das respectivas fronteiras, na qual os particulares carecidos de tutela jurisdicional urgente (maxime, em domínios de aplicação dos direitos, liberdades e garantias) se poderão perder, e até naufragar.”[20].

De iure condendo, seria útil estabelecer de forma mais clara a delimitação do âmbito de aplicação destes meios processuais.

Luísa Pestana Bastos Burigo, nº 23202

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[1] Carla Amado Gomes, Pretexto, Contexto e Texto da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, Volume V, Coimbra, 2003, pag 542.

[2] Cfr. Artigo 2º da Constituição da República Portuguesa

[3] Cfr. Em geral, artigo 20º  da CRP. No contexto da actuação lesiva da Administração Pública, 268º.

[4] Como reforça Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo IV,, Coimbra Editora, 3ª edição, 2000, pag. 256 e ss

[5] “ Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos” (sublinhado nosso).

[6] Por exemplo: direito à vida, direito à integridade física, direito à liberdade e segurança, direito à integridade moral, direito à liberdade de consciência, direito à liberdade religiosa, entre outros.

[7] Carla Amado Gomes, Pretexto, Contexto..., pp556

[8] Carla Amado Gomes, Pretexto, Contexto..., pp562

[9] Cfr. 12º/1/a) CPTA

[10] Assim, Carla Amado Gomes, Pretexto, Contexto...pp562 e Ana Sofia Firmino, A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, in Vasco Pereira da Silva (coord.), Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo, Estudos sobre a reforma do processo administrativo, Lisboa, 2005, pp. 416

[11] Por exemplo, os concessionários.

[12] Por contra-interessados considera-se as pessoas a quem a procedência do pedido conduza a um possível dano.

[13] Cfr. Carla Amado Gomes, Contexto, Pretexto..., pp 557 e Tiago Antunes, O “triângulo das Bermudas” no Novo Contencioso Administrativo, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano: no centenário do seu nascimento, Vol 2, pp 716.

[14] Neste sentido, Ana Sofia Firmino, A intimação..., pp 422.

[15] Ver Isabel Celeste da Fonseca, Dos novos processos urgentes no contecioso administrativo: função e estrutura, pp 83

[16] Ana Sofia Firmino, A intimação..., pp428. Neste sentido, Tiago Antunes, O “triângulo das Bermudas”..., pp 723

[17] Tiago Antunes, O “Triângulo das Bemudas”..., pp723

[18] A razão apresentada por Tiago Antunes, ob. Cit., pp 725, é a irreversibilidade que é característica das providências cautelares.

[19] Neste sentido, Maria Fernanda Maçãs, Meios Urgentes e Tutela Cautelar, Perplexidades quanto ao Sentido e Alcance de alguns Mecanismos de Tutela Urgente, in A Nova Justiça...pp99 e Tiago Antunes, o “ Triângulo das Bermudas”..., pp 734 e ss.

[20] Tiago Antunes, o “ Triângulo das Bermudas”..., pp 711