Âmbito Jurisdicional Administrativo – Análise do Acórdão do Tribunal Constitucional nº746/96

Introdução ao acórdão

Foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional relativo a um despacho liminar onde o Meritíssimo Juiz considerou o tribunal judicial da comarca de Faro incompetente para se pronunciar relativamente a um processo de expropriação por utilidade pública, pois considerou inconstitucionais alguns artigos do Decreto-Lei 438/91 de 9 de Novembro face aos artigos 214ºnº3 (actual 212ºnº3) e 113ºnº2 da Constituição da República Portuguesa.

O Mmº Juiz considerou que é ao Tribunal Administrativo que compete a função jurisdicional para decidir quanto à relação jurídica de expropriação. Como tal, os artigos 37º, 39ºnº1, 42ºnº2, 50º, 51ºnº1, 52ºnº2, 53ºnº2 e 64ºnº2 do Decreto-Lei nº 438/91 de 9 de Novembro sofrem de inconstitucionalidade pois atribuem competência aos tribunais comuns/judiciais que está constitucionalmente reservadas aos tribunais administrativos nos termos do 212ºnº3 da Constituição.

 O Ministério Público concluiu que a relação jurídica emergente da expropriação litigiosa reveste natureza híbrida, sendo necessário distinguir os aspectos que se situam no campo do direito administrativo - os referentes à declaração de utilidade pública, enquanto facto constitutivo de tal relação - e os que extravasam o campo do direito público, por se reportarem ao arbitramento da justa indemnização devida ao expropriado.

  A atribuição, pelas normas desaplicadas, de competência material aos tribunais judiciais relativamente ao processo de expropriação litigiosa, na fase que tem como objecto a fixação do valor global da indemnização, dirimindo o litígio existente entre expropriante e expropriado sobre tal matéria, é mero corolário da regra que subtrai à jurisdição administrativa o conhecimento das questões de natureza privada, em nada ofendendo, consequentemente, o disposto no nº 3 do artigo 214º da Constituição da República Portuguesa."

O Tribunal Constitucional vem concluindo no sentido de que o nº 3 do artigo 212º da Constituição consagra uma cláusula de reserva material da competência dos tribunais administrativos, atribuindo-lhes a decisão dos litígios emergentes das relações jurídico-administrativas.

Como se pode ler no acórdão nº 607/95: A existência dos tribunais administrativos e fiscais - que era facultativa, após a revisão constitucional de 1989, passou a ser constitucionalmente obrigatória. Aos tribunais administrativos compete, assim, a justiça

Em hipóteses como a destes autos, em que existe toda uma tradição jurídica e onde, além disso, concorrem razões que têm a ver com uma mais fácil defesa dos direitos, nada obsta se siga a solução legislativa de atribuir a outros tribunais - os tribunais judiciais - a competência para julgamento de questões de direito administrativo.

Regista, a propósito, o Ministério Público, nas suas alegações: "Bem se compreende, pois, que o processo de expropriação litigiosa - que tem como objecto a dirimição de um conflito entre expropriante e expropriado acerca da indemnização devida, pressupondo a 'falta de acordo sobre o valor global da indemnização', nos termos do artigo 37º do Código das Expropriações (actual artigo 38º) - deva decorrer perante os tribunais judiciais. Sendo, na realidade, a justa indemnização a conversão ou sucedâneo do direito de propriedade extinto em consequência da expropriação - e estando vedada à jurisdição administrativa a dirimição dos litígios relativos a direitos reais, de natureza privada - é perfeitamente compreensível que a lei lhes retire também competência para o arbitramento de tal indemnização, confiando-a aos tribunais comuns".         

Entendeu o legislador que os tribunais judiciais se apresentam como os mais adequados a assegurar uma mais fácil defesa dos direitos dos expropriados, ao menos quando se trata da fixação do valor global da indemnização.

Entendimento doutrinário

Os Professores Vieira de Andrade e Sérvulo Correia consideram que o artigo nº212nº3 é apenas uma regra definidora de um modelo típico, suscetível de adaptações e desvios em casos especiais, desde que sem prejuízo do núcleo caracterizador do modelo. Trata-se do “âmbito-regra”. Existe, então, uma reserva relativa no artigo 212ºnº3 , proibindo-se no entanto a descaracterização da jurisdição administrativa enquanto jurisdição principal nestas matérias.

Quanto ao Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, o artigo 1º consagrava o critério constitucional constante do artigo 212ºnº3, porém com a revisão de 2015 tal situação deixou de ocorreu, passando a existir uma remissão directa para o artigo 4º do E.T.A.F.

O artigo 212ºnº3 é meramente tendencial e nunca imperativo nem absoluto. Mas como podem existir desvios, o artigo 4º do E.T.A.F não se inconstitucional quando em determinadas situações alarga o critério constitucional.

 O nº 3 do artigo 212º da Constituição foi pensado para a fase declarativa da apreciação de acções e recursos administrativos, sendo este o "núcleo caracterizador do modelo", na expressão de Vieira de Andrade (citado nos acórdãos nºs 607/95, 508/94 e 509/94).

 A doutrina afirma a atribuição legal aos tribunais administrativos da resolução de litígios referentes à actividade administrativa, mesmo que envolvam questões do direito privado. Os tribunais administrativos são os tribunais comuns das questões jurídico-administrativas.

O Professor Vasco Pereira da Silva refere inclusivamente situações em que se tratava de um litígio emergente de uma relação jurídico administrativa mas que o litígio foi resolvido por um tribunal judicial, devendo-se isto ao facto de até recentemente os tribunais administrativos não se encontrarem muito desenvolvidos e organizados. Verificava-se, por exemplo, no caso das expropriações que, por estar presente uma indemnização, o litígio seria resolvido pelos tribunais judiciais, estando até previsto no Códigos de Expropriações artigo 38º.

Considerações finais

Com a revisão de 1989 inseriu-se uma reserva tendencial levando a jurisdição administrativa a ser uma jurisdição comum e isso implicou a alteração da regra de competência material dos tribunais. O Professor Vasco Pereira da Silva afirma que desta forma haverá uma maior especialização dos juízes que se encontrarão mais preparados para a resolução destes litígios.

Esta reserva não é absoluta nem em sentido exclusivo nem excludente, tal como o Supremo Tribunal Administrativo e o Tribunal Constitucional têm entendido. Esta opinião está consagrada em diversos acórdãos 607/95, 965/96, 286/2003, 218/2007 e 211/2007 do Tribunal Constitucional.

Tal posição doutrinária é a mais aceitável com a crescente utilização por parte da Administração de mecanismos de direito privado no exercício da função administrativa.

O motivo da autonomização dos Tribunais Administrativos e Fiscais compreende-se pela necessidade de especialização na aplicação do Direito Administrativo, artigo 209ºnº1 C.R.P., e por o direito de acesso aos tribunais Administrativos ser um Direito Fundamental que assiste aos particulares, artigo 268ºnº4 C.R.P.

Ana Margarida Gonçalves, nº 21991

Providências Cautelares no Contencioso Administrativo

            Inicialmente o contencioso administrativo centrava-se na anulação e defesa da legalidade objetiva, não se encontrado um meio processual que fizesse face a cada direito e interesse legítimo por parte dos interessados. Além disso os meios cautelares eram muito primários, estando reduzidos essencialmente à suspensão da eficácia do ato, o qual era de aplicação muito limitada. Este meio só era exercido contra atos administrativos e referia-se apenas a efeitos conservatórios, excluindo as providências antecipatórias. Regime diferente recebiam também os critérios que teriam de se encontrar verificados para que este meio cautelar fosse aplicado: era necessário que existisse uma irreparabilidade do dano resultante da execução do ato. Porém, este critério teria de ser conjugado com outro, uma vez que, além desta irreparabilidade, a providência cautelar só seria aplicada da mesma não ocorresse um prejuízo grave para o interesse público, excluindo-se desta maneira diversos critérios que têm hoje aplicação, desde logo o fumus boni iuris.

            Nesta medida, surge a CRP da revisão de 1997 a qual veio consagrar a garantia de tutela jurisdicional efetiva. Este princípio inclui o acesso às providências cautelares adequadas a evitar situações que podem prejudicar a utilidade proveniente das sentenças. Esta tutela jurisdicional efetiva impõe a existência de um meio processual que permita garantir a prossecução dos direitos e interesses protegidos.

Apesar destes avanços, as soluções eram ainda muito insuficientes, tornando urgente a reforma do contencioso.

            Atualmente o CPTA regula as providências cautelares nos arts. 112º a 134º. O processo cautelar visa conceder ao autor uma ou mais providências cautelares, durante a pendência de um processo declarativo, que assegurem a utilidade da decisão que venha a ser proferida. 

            As providências cautelares têm três características que servem de sua definição: a instrumentalidade, a provisoriedade e a sumaridade. A instrumentalidade permite concluir que as providências cautelares não são um meio autónomo, mas sim algo dependente da ação  principal. Além disso importa referir que só tem legimidade para requerer um processo cautelar quem tem legitimidade para intentar um processo declarativo, art. 112º/1 CPTA. No que diz respeito à provisoriedade, entende-se que a providência cautelar englobe esta característica uma vez que não visa uma resolução definitiva da questão em litígio. A providência cautelar pode também antecipar a título provisório o mesmo efeito que pode resultar da decisão do processo principal, não podendo apenas antecipar este efeito num título definitivo. Desta característica retira-se também que a providência cautelar não pode substituir a ação principal, além de caducar junto com a mesma. Por último, surge a sumaridade de onde resulta que o tribunal deve proceder a apreciações passageiras e rápidas, de forma a possibilitar que se previnam ocorrências que possam comprometer a utilidade do processo principal.

            São admitidas providências cautelares de qualquer tipo desde que permitam a utilidade da sentença, estando sujeitas a um critério de adequação, art. 112º/1 CPTA, consagrando este artigo uma cláusula aberta que está em conformidade com os arts. 20º e 268º/4 CRP. A admissibilidade de providências cautelares inominadas evita também que os tribunais se declarem incompetentes numa matéria por não existir um ato administrativo que possa utilizar, uma vez que nestes casos são criadas ações atípicas. Tudo isto significa que as providências cautelares não se traduzem apenas em providências conservatórias (as quais visam manter a situação de facto existente onde se mantém a titularidade ou o exercício de um direito ou gozo de um bem) ou antecipatórias (têm como objetivo prevenir um dano, antecipando uma situação que não existia, nomeadamente a disponibilidade de um bem).

            A lei procede à enumeração de alguns exemplos de providências, referindo também as previstas no CPC as quais têm também aplicação. Porém esta remissão para o CPC acaba por ser infundada uma vez que são permitidas, conforme já referido, quaisquer providências cautelares como resulta do CPTA (universalidade de providências). As providências podem também assumir diversas formas, como por exemplo a suspensão da eficácia, quer seja de atos administrativos, normas, etc (universalidade de conteúdo).

            Apesar de as providências cautelares terem sido alvo de grande desenvolvimento, não podem ser aplicadas em qualquer circunstância, estando sujeitas a requisitos específicos. Desde logo surge, em primeiro lugar, o periculum in mora, art. 120º CPTA. Tendo em conta que as providências cautelares visam garantir a utilidade da sentença, há sempre um risco envolvido, o qual se direciona ao perigo de inutilidade que pode advir do decurso do tempo. Assim, este requisito de periculum in mora permite atribuição de uma providência cautelar quando se verifique um “fundado receio de produção de prejuízos que sejam de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”, art. 120º/1 CPTA. Esta avaliação é feita pelo juiz, através de um juízo de prognose, onde o requerente deve fazer prova de que há razões que justifiquem a atribuição de uma providência cautelar.

            Como segundo critério de atribuição de providência cautelar surge a juridicidade material. De acordo com este critério o juíz tem capacidade de avaliar a ação principal de modo a conseguir retirar dessa avaliação qual a probabilidade desta ação proceder, art. 120º/1, in fine CPTA. A este critério é dada a designação de fumus boni iuris. Neste âmbito o fator chave é a evidência da procedência da ação principal sendo o regime diferente consoante o tipo de providência cautelar que esteja em causa: se da avaliação do juíz se tornar manifesta a existência do direito do particular, então poderá ser decretada a providência cautelar mesmo que seja uma providência cautelar antecipatória; porém, o fumus boni iuris é dispensado se estiver em causa uma providência conservatória, estando em causa um juízo negativo (non fumus malus), ou seja, em vez de o juíz ter de ficar convencido da grande probabilidade de procedência da ação principal para decretar a providência cautelar, neste caso apenas releva que o juíz se convença da não improbabilidade desta procedência.  

            Um terceiro critério que deve ser apontado para atribuição da providência cautelar é a proporcionalidade que deve verificar-se na decisão de implementar a providência. Com este critério pretende-se que sejam avaliadas todas as situações em causa no processo, fazendo uma ponderação dos diversos interesses. Se da ponderação feita pelo juíz resultar que o requerido terá muito mais prejuízo quando comparado com a pouca satisfação que o autor irá ter com a concessão da providência, então, deve o juíz decidir pela recusa da mesma, ainda que os dois requisitos referidos anteriormente se encontrem verificados, art. 120º/2 CPTA. Assim como acontece no critério da juridicidade material, também aqui é feito um juízo de prognose por parte do juíz. Este critério de proporcionalidade está também consagrado no art. 120º/3 CPTA mas sobre uma diferente dimensão: é necessário verificar qual a providência adequada a fazer face a pretensão do requerente. Se este quiser que lhe seja concedida uma providência que se torne mais gravosa para o requerido do que a que seria necessária para evitar a lesão do requerente, o tribunal pode alterar a providência que irá conceder a este último.

            Ainda que não tenha sido referido até à data, a temporabilidade é algo determinante nas providências cautelares. O juíz tem a possibilidade de modificar uma decisão que tenha tomado anteriormente, seja a favor do requerente ou do requerido, por exemplo: o juíz pode decidir atribuir uma providência cautelar quando anteriormente a tinha recusado ou, pode ainda, revogar uma providência que tinha concedido, art. 124º/1, 3 CPTA. Se o requerente causar danos por agir com dolo ou negligência grosseira terá de indemnizar o requerido, art. 126º/1, 2 CPTA.

            As providências cautelares são ainda definidas pela sua urgência (relacionada com o periculum in mora) visto que têm como objetivo assegurar a utilidade da decisão do processo principal. Nestes termos, as providências cautelares gozam de uma tramitação célere. É neste contexto que se torna possível estabelecer uma relação entre a urgência e a sumaridade porque para que se proceda à referida tramitação célere, é necessário que as apreciações do juíz sejam mais rápidas, bastando-se apenas com um juízo de probabilidade sobre a existência do direito invocado pelo requerente.

            É possível a mudança de processo cautelar para processo principal, estando sujeita a requisitos apertados: urgência manifesta na resolução definitiva do conflito e insuficiência da providência cautelar para tutelar os interesses envolvidos.

Do art. 131º CPTA resulta que, quando tal se justificar, o tribunal pode decretar imediatamente a providência cautelar, após o requerimento e a título provisório. Direciona-se a situações de especial urgência onde se pretende evitar o periculum in mora da própria providência cautelar, afastando também possíveis danos que pudessem advir para o requerente (a decisão pode ser tomada em 48 horas). Tem-se discutido se é possível o tribunal proceder ao decretamento provisório da providência cautelar ainda que o requerente, agindo nos termos do art. 114º CPTA, não manifeste esta pretensão. Apesar de o art. 131º/3 CPTA não se pronunciar especificamente quanto a este assunto, entende-se que, tendo por base o princípio da tutela efetiva, é possível o juíz decretar provisoriamente uma providência cautelar independentemente do pedido feito pelo requerente neste sentido, desde que esteja em causa uma lesão iminente. Esta figura especial do decretamento provisório constitui um incidente do processo cautelar, não estando sujeita aos requisitos do art. 120º CPTA.

            Fazendo uma breve referência às providências pré-contratuais, importa mencionar que são providências cautelares nominadas que visam corrigir a ilegalidade ou impedir que sejam causados danos na fase pré-contratual. A este tipo de providências aplicam-se as regras gerais como o decretamento provisório. O critério subjacente à sua aplicação é o da ponderação, onde para se conceder a aplicação desta providência torna-se necessário que haja uma grande probabilidade de a ação principal proceder.

                                                                                              Rafaela do Vale Noivo, nº 23796

A simbiose entre o Princípio da Tutela Jurisdicional Efectiva e a legitimidade activa no contencioso administrativo

Como é sabido, a legitimidade activa consiste num pressuposto processual pelo que o seu não preenchimento levará à não admissibilidade da acção. Quanto ao seu conteúdo ele tem sido preenchido com base em três critérios: interesse directo, pessoal e legitimo, alegação de titularidade da relação material controvertida, ou ainda quanto a interesses difusos constitucionalmente protegidos, qualquer pessoa.

 No entanto, o âmbito da legitimidade activa no contencioso administrativo tal como se encontra hoje definido, só foi alcançado após vários anos, tendo como ponto de partida o Principio da Tutela Jurisdicional Efectiva que vem consagrado em termos gerais no art.20º da CRP, e em especial quanto ao contencioso administrativo no art.268 nº 4 e 5 CRP e 2º CPTA.

O artigo acabado de referir nem sempre teve esta formulação, pelo que, para melhor compreender o que lhe está subjacente, o meu comentário irá cingir-se na evolução legislativa que houve desde 1976 até aos dias de hoje, tendo por base as revisões constitucionais, e consequentemente, as leis ordinárias de contencioso administrativo que foram definindo a legitimidade activa. Com o objectivo final de clarificar a correlatividade existente entre o Principio da Tutela Jurisdicional Efectiva e a legitimidade activa no contencioso administrativo.

Assim sendo tomaremos por base a seguinte linha cronológica:

                         

                Revisão CRP   ETAF e LPTA   Revisão CRP   Revisão CRP    CPTA         Alt.CPTA

1976--------1982---------1984/85--------1989--------1997--------2002/2004--------2015

         

Até à revisão 1982 vigorava o modelo francês de base objectivista, em que as matérias jurídicas de contencioso apresentavam-se muito limitadas. Mesmo com o artigo 269º da CRP(1) e com dl 256-A de 77, em que previa no seu artigo 2º que “Os actos administrativos definitivos e executórios estão sujeitos a recurso contencioso, a interpor mediante petição dirigida ao tribunal competente e apresentada perante a autoridade que os haja praticado.”, reforçando as garantias dos interesses dos cidadãos contra os administrados, a jurisdição era muito limitada, tanto que, se estivesse em causa um direito subjectivo dos particulares eles teriam de propor a acção nos tribunais judiciais, pois essa tutela não estava abrangida pela lei.

Só com a revisão de 1982 é que se assiste a um alargamento do âmbito contencioso e a uma maior protecção dos interesses dos privados, que nas palavras do autor VIERIA DE ANDRADE corresponderá a uma “fase transitória” em que se verifica uma necessidade de tutela jurisdicional directa de posições subjectivas dos particulares, que vai levar à alteração do artigo 269º pelo 268º em que os mesmos podem aceder de uma nova forma à justiça jurisdicional administrativa podendo requerer “o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido”.

 É com esta revisão constitucional que surge em 1984 e 1985 o ETAF e a LPTA. Onde é consagrado no art. 69º LPTA a acção de reconhecimento de um direito ou interesse legal legítimo previsto já no texto constitucional. Iniciando-se um processo de tentativa de eliminação de obstáculos à tutela jurisdicional dos particulares, como a título de exemplo, se verifica quer no art. 35º/1 LPT em deixa de existir a obrigação de reclamação contenciosa necessária para aceder ao tribunal (que tinha sido adicionada pelo dl 256-A), como nos artigos 25º/2, 55º, 56º e 57º do mesmo diploma em que se permite o recurso contra actos administrativos.

Verificando-se nesta “fase transitória” uma crescente preocupação na protecção dos particulares permitindo-lhes um maior acesso aos tribunais administrativos e fiscais.

Mas foi com a revisão de 1989 que se deu uma grande evolução da tutela jurisdicional, pois é esta que se irá projectar na Reforma do contencioso administrativo de 2002. A Lei Constitucional nº 1/89 de 8 de Julho, que aditou os nºs 2, 5 e 6 do art. 268º. Desdobrou esta norma em duas, que passaram a constituir os nºs 4 e 5 do art. 268º, com o seguinte teor:
    268º/ 4: “É garantido aos interessados recurso contencioso com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.”

   268º/ 5: “É igualmente garantido aos administrados o acesso à justiça administrativa para tutela dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”

Daqui decorre que deixa de haver a exigência de recurso contra actos definitivos e executórios bastando apenas a impugnação de actos administrativos lesivos, e que deixa de ser necessário um recurso contra um acto para haver uma protecção judicial, alargando-se deste modo a todas as situações em que os direitos ou interesses legalmente protegidos estivessem em causa. Criando deste modo, embora implicitamente o Principio da Tutela Jurisdicional Efectiva.

Em relação à revisão de 1997 os seus dois aspectos essenciais foram por um lado a consagração, desta vez expressamente, do Principio da Tutela Jurisdicional Efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos, e por outro a alteração do artigo 20º que exigiu tanto a celeridade nas decisões como em procedimentos aquando da defesa dos direitos dos particulares.

São estas duas revisões que vão dar lugar à reforma do contencioso administrativo de 2002, onde é criado o CPTA que revoga a LPTA. Este código optou por dividir as acções em especiais e comuns. Quanto às primeiras, elas teriam uma tramitação própria definida pelo CPTA, já quanto às segundas elas seriam reguladas pelo CPC, tirando algumas especificidades definidas pelo CPTA.

O CPTA definiu então quem tem legitimidade para agir em processo em termos gerais nos seus art. 2º e 9º, e em especial nos artigos 55º,68º e 73º que coincidem respectivamente à impugnação de actos, condenação da administração na prática do acto devido e na impugnação de normas.

Foi aqui onde se verificou, na minha opinião, uma maior mudança no sentido da tutela efectiva dos tribunais pois tanto se positivou a tutela jurisdicional no art.2ºCPTA, reforçando o princípio constitucional, como foi definido ainda na vertente da legitimidade activa em que termos é que esta se processa, algo que penso ser essencial na formação das expectativas dos cidadãos e a segurança jurídica que decorre das mesmas.

Assistimos neste mês a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro que e veio alterar o CPTA de 2002, reforma esta que tem como um dos objectivos a harmonização com o CPC. A grande mudança que ocorreu com a entrada em vigor do novo CPTA foi o fim da dicotomia de acções especial e comum. Mas a nível de legitimidade para além de ter sido alterada a numeração e de se terem feito alguns acertos a nível de conteúdo (v.g. 55º/c/d)), a alteração mais significativa foi a relativa às acções de validade e execução de contratos, em que se acrescentou os art.77-A e 77-B estendendo deste modo a legitimidade activa de terceiros quando tenham sido prejudicados, legitimidade essa que anteriormente estava cingida às partes.

Do que foi exposto podemos concluir que à legitimidade activa actual subjaz a protecção dos interesses subjectivos dos cidadãos perante administração pública, estando em causa um interesse directo, pessoal e legítimo, ou interesses de  natureza pública, quando se esteja perante direitos difusos, caso em que deverá ser proposta uma acção pública.

É interessante constatar, a partir da evolução traçada, a simbiose existente entre o princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva e o pressuposto da legitimidade activa no contencioso administrativo. Verifica-se que se o princípio constitucional não existisse, seguramente não teria havido uma preocupação pelo legislador ordinário de regular e de garantir um acesso justo aos tribunais administrativos e fiscais, assim como no sentido inverso, se não tivesse havido a criação de meios necessários para a sua tutela efectiva a existência do princípio na lei constitucional teria um sentido vazio, sem repercussões práticas.

A questão em apreço tem uma enorme relevância, cada vez mais os cidadãos exigem valores como a transparência, eficiência e igualdade à administração pública. A situação económica e política do nosso país nos últimos anos levou a uma perda de confiança por parte da generalidade dos cidadãos no Estado. Esta circunstância torna ainda mais patente a necessidade deste tipo de alterações para que haja um restabelecimento da confiança.

Neste contexto, sou da opinião que o direito de acesso aos tribunais é um direito que pode contribuir para esse restabelecimento.

Entendendo por fim, que a legitimidade activa no contencioso administrativo tal com está consagrada na lei, encontra-se apta a garantir de uma forma plena o Princípio da Tutela Jurisdicional Efectiva.

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   Que tinha a seguinte redacção:  “ 1. Os cidadãos têm o direito de ser informados pela Administração, sempre que  o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam directamente interessados, bem como o de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas.

    2. É garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios”

VASCO PEREIRA DA SILVA, O contencioso administrativo no divã da psicanálise, 2005.

JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, 12ª Edição,2012.

JOÃO TIAGOV. A. DA SILVEIRA, O principio da tutela jurisdicional efectiva e as tendências cautelares não especificadas no contencioso administrativo, consultado em

HUGO CÉSAR DA CRUZ LOURENÇO FERREIRA ,A Utilização de Meios de Impugnação Administrativa à Luz do n.º 4 do Artigo 59º do CPTA(dissertação de mestrado).

Mafalda Jardine Neto 

nº 23782

A PARTE ACTIVA ENQUANTO SUJEITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

                Para se ser parte num processo declarativo é essencial que se combinem três elementos: a personalidade, a capacidade (ambos constantes do art.8º-A do CPTA) e a legitimidade. A legitimidade por sua vez desdobra-se em duas vertentes, a activa (art.9º CPTA – quem desencadeia o processo através da formulação de uma pretensão perante o tribunal) e a passiva (art.10º CPTA).

O recurso aos tribunais é considerado pela nossa Constituição como um direito fundamental de acesso à justiça administrativa, aliás consagrado constitucionalmente nos artigos 20º e 268º, nºs 4 e 5, com natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, nas palavras de Mário Aroso de Almeida. Hoje, tal como escreve o Professor Vasco Pereira da Silva, superados os “traumas de infância”, os processos do contencioso administrativo são das partes.

                No que concerne à legitimidade activa, não descurando os critérios especiais constantes no código – nomeadamente no art.55º CPTA relativo à legitimidade activa para impugnar um acto administrativo; art.68º CPTA para pedir a condenação à prática de um acto administrativo; art.73º CPTA para a “declaração de ilegalidade com força obrigatória geral de norma imediatamente operativa”; ou art.77º-A CPTA para os “pedidos relativos à validade, total ou parcial, de contratos” –, existe um critério geral que consta do art.9º CPTA.

Neste contexto, dentro da legitimidade activa verifica-se a separação de dois tipos importantes: um em que há a tutela de interesses próprios de um sujeito que se afirme detentor de um direito substantivo (estamos na área subjectivista); e um outro que procura tutelar e prosseguir tanto o interesse público quanto a legalidade. Neste âmbito estamos perante uma tutela objectiva que é concedida à acção popular e à acçção pública.

                É de algum relevo distinguir entre contencioso objectivista e subjectivista por forma a compreendermos algumas das opções tomadas no nosso código. Por um lado temos o objectivismo que tem por principal função garantir a legalidade e prossecução do interesse público independentemente das repercussões nos particulares. Que o particular, quer a Administração estavam excluídos da consideração enquanto partes do processo, tendo mera relevância colaborativa com o tribunal, e por regra não era admitida a prossecução ou defesa de direitos/interesses próprios. O processo, dito de outra forma, é feito em relação ao acto em si.

                Esta autonomização do conceito do “processo de partes”, só se tornaria possível a partir do momento em que se superasse, mais uma vez nas palavras do Professor Vasco Pereira da Silva, o “pecado original de promiscuidade entre Administração e Justiça”, e tal só será possível quando “o juiz desempenha o papel de um terceiro, em face de dois interesses” e isto só em 1976 com a Constituição da República Portuguesa é que foi alcançado através da integração do Contencioso Administrativo no Poder Judicial (art.209º, nº1, al. b) e 268º, nº4 CRP).

Por outro lado temos, então, o contencioso subjectivista que tem por inerência a função de tutelar os direitos dos particulares face à Administração. Trata-se de um contencioso, dito das partes, aliado do princípio da igualdade efectiva, aliás positivado nos arts.6º e 8º CPTA (igualdade efectiva, cooperação e boa-fé processual). 

Até à reforma de 2002/2004 a concepção que essencialmente vigorava em Portugal era a objectivista, por inspiração do modelo francês. Após esta reforma verificou-se uma viragem substancial para o subjectivismo, embora com certos resquícios objectivistas. No que concerne à legitimidade, um contencioso objectivista iria dar azo a que qualquer pessoa se pudesse dirigir ao tribunal meramente por questões de legalidade. Teríamos, portanto um padrão de legitimidade muito mais amplo. No caso do subjectivismo há uma imposição do interesse processual/legitimidade, o que, resultaria num modelo de legitimidade mais restrita.

Por via da regra, estes processos são desencadeados por particulares tendo por base a violação de um direito ou interesse legalmente protegido por parte de uma entidade pública. Relativamente à distinção “entre os denominados “direitos subjectivos”, “interesses legítimos” e “interesses difusos” – na opinião do Professor Vasco Pereira da Silva – “não existem diferenças de natureza, mas – quando muito – de conteúdo”.

A redação do art.9º CPTA na reforma de 2002/2004 adquiriu uma natureza subjectivista, que se mantém na reforma de 2015. Quando se refere que para o autor ser considerado parte legítima é necessário que seja parte na relação material controvertida, pretende-se limitar o espectro da legitimidade para aqueles que sejam titulares de direitos e obrigações em juízo. O nº2 do respectivo artigo é dotado, todavia, de alguns critérios objectivistas como é o caso da acção popular e da acção pública.

Isto, porque o Contencioso Administrativo, além daquelas funções subjectivistas previamente referidas, tem, igualmente, de prosseguir determinadas finalidades objectivistas por forma a garantir a tutela da legalidade e do interesse público, que nas palavras do Professor Vasco Pereira da Silva “realizando de forma directa a função objectiva, ainda que no quadro de um processo organizado estruturalmente em termos subjectivos”.

A acção popular é desencadeada por associações ou até mesmo particulares, para a tutela de direitos/interesses que não são próprios, mas antes gerais/comunitários. São denominados por interesses difusos. Esta acção tem cobertura constitucional através do art.52º, nº3. Contudo, é de salientar que a accção popular, apesar da denominação, não se trata nem de uma acção, nem de um meio processual, mas sim de uma extensão da legitimidade por valores que são difusos, portanto não individualizáveis nem personalizáveis.

Desta forma, não poderia agir em juízo pelo art.9º/1 CPTA porque se refere a interesses directos e subjectivos. Recorre-se portanto ao nº2 do mesmo artigo que se reporta aos tais interesses difusos, mormente defesa do interesse público e da legalidade.

Mário Aroso de Almeida divide a acção popular em duas modalidades. Uma que gravita em torno da defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos como a saúde pública, ambiente, urbanismo, património cultural; bens do Estado, entre outros (art.9º/2 CPTA); e outra corresponde à acção para impugnação de actos administrativos praticados por órgãos autárquicos (art.55º, nº2 CPTA).

Um outro mecanismo objectivista é a acção pública. Aqui o processo é desencadeado por entidades públicas e não por particulares. O Ministério Público é o caso mais relevante, que tem em vista a tutela da legalidade, o interesse público, direitos fundamentais e interesses difusos e que, aliás, é o seu principal poder de intervenção processual. Não são os interesses do Ministério Público que estão em causa, mas sim os interesses públicos.

O Ministério Público pode, também, “assumir a posição de autor, requerendo o seguimento de processo que (…) tenha terminado por desistência ou outra circunstância própria do autor”, como menciona o art.62º CPTA. Tem, ainda, legitimidade para recorrer das decisões dos tribunais administrativos, como referem os arts.141º, nº1; 152º/1; 155º/1 CPTA.

Relativamente a alguns dos critérios especiais, no art.55º, nº1, al. a) do CPTA há uma referência ao “interesse directo e pessoal”. Contudo, o advérbio “designadamente” revela que esta enumeração não é taxativa, mas meramente enunciativa, pois abre portas a mais situações. Aqui o interesse pode ser meramente de facto e não um verdadeiro direito subjectivo. Basta que se retire um benefício directo/imediato, um ganho ou vantagem de um acto da Administração.

Igualmente relevante é a al. c) do mesmo artigo, pois faz referência a um contencioso interadministrativo (por exemplo: duas entidades públicas, a que emite o acto administrativo e a que é lesada). Falamos de interesses estatutariamente definidos que em determinadas circunstâncias podem colidir.

Mesmo quanto às entidades privadas, referidas na mesma alínea, estamos mais uma vez perante os interesses que lhes competem estatutariamente (como é o caso paradigmático dos sindicatos), nomeadamente no que concerne aos valores e bens constitucionalmente protegidos. Estas surgem no seio de uma relação administrativa existente entre um ente privado e um público, ou seja, um sujeito particular a quem foi confiado o exercício de poderes públicos, equiparando a lei a actos administrativos; ou até mesmo quando não haja “fundamento em acto administrativo impugnável”, e se verifique a violação ou risco de violação por outro sujeito particular de “vínculos jurídico-administrativos (…), sem que (…) as autoridades competentes tenham adoptado as medidas adequadas” como refere o art.37º, nº3 CPTA.

A al. d) é referente a um contencioso interorgânico, ou seja a órgãos dentro da mesma pessoa colectiva. O critério da al. e) é um exemplo de um critério objectivista, pois basta a tutela da legalidade face a entidades públicas. O art.68º, nº1, al. a) CPTA tem uma índole subjectivista, pois apesar de funcionar como uma cláusula geral, requer a existência de um direito ou interesse legalmente protegido.

Tiago de Vasconcelos da Graça

Nº 22005

Comentário a acórdão.

  O presente caso trata de dois sujeitos que intentaram ação, no TAF de Loulé, contra a Fazenda Pública (conceito aplicado ás despesas e receitas do Estado central bem como ao respetivo aparelho administrativo) pedindo uma indemnização por danos sofridos em consequência de uma, prévia e consumada, anulação da venda de um bem imóvel que os dois autores tinham adquirido em processo de execução fiscal.
 Acontece, porém, que em 2014 é declarada a incompetência deste TAF em razão da matéria, pois o juiz afecto á jurisdição administrativa deste tribunal, considerou que não se tratava de matéria administrativa mas, sim tributária. Logo, a competência para apreciação da pretensão cabia aos tribunais tributários. (art 45º e 49º do novo ETAF).
 Todavia, o Ministério Público, representando o Estado (art 51ºdo novo ETAF), vem dizer que a matéria em questão cabe, afinal, á área de contencioso administrativo da jurisdição administrativa.
Assim, foi suscitada a questão oficiosamente, á luz do art 29º ETAF, dando competência ao Plenário do STA para solucionar o conflito gerado.

  Estamos então perante um problema de delimitação de jurisdição, ou seja, cabe determinar qual o tribunal materialmente competente para decidir do litígio (da ação): se a matéria respeitante á “obtenção de indemnização por danos decorrentes de anulação da venda realizada em processo de execução fiscal” cabe na competência dos tribunais administrativos (por a relação na ação em consideração poder ser designada como administrativa:responsabilização extracontratual do Estado) ou se, por outro lado, só cabe nas competências dos tribunais tributários (por o ato praticado que deu origem á ação em apreço ter sido levado a cabo por entidade competente nos processos de execução fiscal, competência esta dos tribunais tributários-Art. 49º, nº1, al-a), ponto iii)).
 Note-se, que a solução foi dada á luz do antigo ETAF, e o meu post vai incidir no paralelismo com o novo ETAF de 2015: de que forma veio este novo diploma facilitar a questão da atribuição de competências aos tribunais administrativos em razão do âmbito da jurisdição, ou seja, de que forma o âmbito da jurisdição administrativa, explanado nos arts 4º E 1º do novo ETAF, se tornou mais claro.
 A posição jurisprudencial que resultou do Plenário (acórdão de 10/09/2014, no processo nº 0621/14, em que foi consagrada a necessidade da unanimidade face á mera maioria, por razões de «suprema importância da segurança jurídica e da uniformidade na interpretação e aplicação da lei, que encontra consagração no art.º 8º, nº 3, do Código Civil – ao impor ao julgador o dever de considerar todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito.») foi a seguinte:

I – Não é a função – administrativa ou tributária – em que a Administração exerce o seu poder que determina a competência do Tribunal para o julgamento do conflito, visto essa competência resultar do facto deste emergir de uma relação jurídica administrativa ou de uma relação jurídica tributária.II – Só se pode falar em relação jurídica tributária quando um dos seus sujeitos for uma das entidades identificadas no nº 3 do art.º 1º da LGT e o seu objecto for a liquidação e cobrança de tributos ou a resolução dos conflitos daí decorrentes (art.º 30º do mesmo diploma) como só se pode falar em relação jurídica administrativa se o sujeito público que nela intervém não for uma das citadas entidades e não prosseguir as finalidades prosseguidas pela Administração tributáriaIII – Tendo sido proposta uma ação administrativa comum para efetivação de responsabilidade civil extracontratual do Estado – com vista à condenação deste no pagamento de uma quantia que repare os danos sofridos em resultado da ilegal retenção do IVA – não se está perante um conflito emergente de uma relação jurídica tributária “tout court” mas perante um conflito que, apesar de ter a sua origem remota nesse ato tributário, lhe é posterior e que nasce por diferentes razões.IV – Por ser assim aquela ação é uma típica ação de responsabilidade civil extracontratual do Estado a qual se rege não por normas de direito tributário mas por normas de direito civil e de direito administrativo o que, desde logo, determina que os Tribunais Administrativos sejam competentes para o seu conhecimento.

  Assim, pegando nesta fundamentação e fazendo o paralelismo com a reforma de 2015 do ETAF há a dizer que:
 Umas das inovações mais significativas desta reforma foi a relativa á definição do âmbito de jurisdição administrativa, mormente a renovação do art.º 4 e a ligação deste com o art.º 1 de que resultou uma remissão para litígios específicos (os compreendidos no art.4º), que antes não existia, sendo o art.º 1 uma cláusula de carácter geral. O objectivo foi então simplificar através da clarificação de qual o âmbito da jurisdição administrativa e fiscal, ou seja, quais os litígios que cabem na competência desta jurisdição.
 No caso, visto que o que está em causa é um pedido de indemnização, parece que cabe na al. F) do nº1 do Art 4º, pois trata-se de responsabilizar, de forma extracontratual, uma entidade coletiva de direito público. O critério aqui utilizado é o do sujeito, o que significa que independentemente do carácter substantivo (em que continua a haver dualidade), a questão vai ser sempre decidida nos tribunais administrativos (por unificação do contencioso da responsabilidade nos tribunais administrativos), ou seja, independentemente da natureza do ato, a questão vai ser discutida nos referidos tribunais porque o sujeito é um ente de direito público (é dirigido contra a Fazenda Pública, contra o aparelho administrativo do Estado a quem respeitam as, suas, despesas e receitas). Este critério afigura-se, então, como uma derrogação ao critério constitucional consagrado no art.º 212/3 CRP. Derrogação, esta, que se afigura mais como um alargamento porque, como se disse, quer a relação seja jurídica administrativa ou jurídica privada, a responsabilidade será sempre discutida nos tribunais administrativos.
Retirou-se também, á correspondente alínea do antigo ETF, (g)) o trecho “nos termos da lei” para que se deixasse de pensar que a delimitação da competência se aferia pela “plausibilidade da procedência da invocação do regime de responsabilidade”*, ou seja, para que se deixasse de pensar que a competência para discutir o litígio só era definida após se saber qual o regime de responsabilidade aplicável; o que, como já se demonstrou com a explicação do critério aplicável aliado á simplificação do novo ETAF (com a retirada do trecho), não é assim que se procede.
 Parece, assim também, que no caso o que estava consolidado na jurisprudência ao tempo do acórdão era que, o facto que ajudava a caracterizar uma relação jurídica como administrativa ou tributária (pela letra do art.º constitucional já referido que foi transferida para o art1º do ETAF) era a emergência, do litígio, de uma relação administrativa ou fiscal! O que significa, então, que no presente caso, sendo o pedido de indemnização derivado de uma relação tributária (isto é, de um ato que procedeu á anulação de uma venda de um bem imóvel comprado pelos AA em processo de execução fiscal), a competência material do Tribunal seria aferida por aqui, ou seja, sendo a relação de que emergiu o conflito, tributária, a jurisdição competente seria, por conseguinte, a tributária por estar nas competências do art.º 49, nº1, al.a),ponto iii) (e não a administrativa). No entanto, note-se, que o que ficou decidido foi que a presente ação administrativa como contém um pedido de indemnização fundado em responsabilidade civil extracontratual do Estado ou fundado em enriquecimento sem causa, e como que radica nos danos sofridos pela Autora com a anulação do ato da venda de bem imóvel realizada em processo de execução fiscal, seria da competência administrativa, porque no ponto I se definiu que a emergência da relação seria aferida de acordo com o tipo de relação em que a situação se enquadra e, não de acordo com a função que a Administração tenha exercido anteriormente (“anteriormente” porque neste caso houve uma ação anterior da qual o pedido de indemnização nasceu). Assim, serve este trabalho para explicar como as alterações referidas vieram simplificar estas questões.
 Com a clarificação referida trazida da Reforma, observa-se que o que interessa agora (e aplicável a este caso) é, tão só, o critério do sujeito (aplicando a al.f)) e não já a discussão sobre o carácter administrativo ou tributário do qual emergiu o litígio. Ou seja, de facto o caso parece caber na competência da al, f do nº1 do art.4º, mas isto não nos dá uma resposta clara de se a matéria é administrativa ou tributária. Para decifrarmos esta questão importa ter em consideração que não há nenhuma definição legal de uma relação administrativa. Todavia, parece correta a adotada no acórdão (que é também a que é mais consagrada): “estabelece-se entre dois ou mais sujeitos regulada por normas de direito administrativo, em que desses sujeitos é uma entidade ou um órgão da Administração Pública que actua no exercício de poderes de autoridade que lhe são próprios com vista à satisfação do interesse público”. Contrariamente, já no que toca á noção de relação tributária, já há não só uma definição legal (art1ª nº2 Lei Geral Tributária), como também, uma especificação do seu objecto e das entidades da administração tributária que podem figurar como sujeitos dessa relação (nº3 do mesmo artigo da mesma lei).
 Por aqui, chegamos á conclusão que apesar de o réu poder enquadrar um dos sujeitos referidos e por esta razão tratar-se de uma relação tributária, a meu ver, isto não vinga por duas ordens de razões: a primeira, prende-se com o facto de o órgão Estado (entenda-se como figura representante do réu Fazenda Pública) não estar autonomizado neste elenco de sujeitos, e isto, parece-me uma condição indispensável porque neste nº3 o legislador teve o cuidado de elencar com grande preocupação as entidades que, em nome da Administração, nelas podiam intervir: “Preocupação resultante da necessidade de a autonomizar, teórica e praticamente, perante a relação jurídica administrativa e de, nessa medida, se evitarem os problemas que poderiam advir de uma eventual confusão de conceitos“. A segunda, mesmo que se enquadrasse aqui, o objecto da ação não é “liquidação e cobrança dos tributos” mas indemnização por uma ação anterior. Logo, por raciocínio de lógica, o facto de o réu ser o Estado (o máxime de Pessoa colectiva de direito público), faz com que o critério do sujeito venha sempre ao de cima, e por isto, a competência ser da jurisdição administrativa.

  Chegados a este ponto, há que resumir:
 Confrontando a decisão do acórdão tomada á luz do antigo ETAF, com o novo, derivado da reforma de 2015, concluímos que, a primeira “importante certeza” de que fala o acórdão que é sobre a identificação do tribunal competente para o julgamento da causa e que, se aferia em função da natureza administrativa ou tributária de onde emerge o litígio, é simplificada porque, á luz do novo ETAF, o critério passa pelos explanados nas alíneas do art.º 4º- quer seja o dos sujeitos (como é o do caso, aplicando-se a al.F) independentemente da natureza substantiva), quer seja o da natureza jurídico administrativa dos contratos, quer seja o da submissão dos contratos ao regime da legislação sobre contratação pública (estando a falar só sobre o regime contratual do ETAF não me querendo alargar aos critérios da responsabilidade) - por força da extinção do art1º como cláusula geral (que remete, agora, para o 4º e que a função disto já foi explicado acima). O que, vem ajudar á decisão final: apesar de terem chegado á conclusão, no acórdão, que a competência para julgar do litigo seria a administrativa, o ETAF de 2015 vem reforçar, e sobretudo simplificar, que o que vai definir a competência não é a emergência do litígio de determinada relação (é sim mais, a natureza da substância do litígio).
 Quanto á segunda “importante certeza” há a dizer que, tal como é advogado, parece ainda, á luz do novo ETAF, fazer sentido dizer que o legislador ao definir “a competência dos Tribunais Administrativos de uma forma muito ampla e genérica (art 44º) e o mesmo não ter sucedido quando se tratou de definir a competência dos Tribunais Tributários”(art 49) configurou os Tribunais Administrativos como uma espécie de Tribunal comum da jurisdição administrativa”
 Ou seja, estes julgariam todos os conflitos que a lei não tivesse atribuído competência àqueles.
 O que consequentemente significa que estes (os tributários) não podem intervir quando não houver disposição legal que os habilite. Logo, no presente caso, não estando a matéria da responsabilidade civil exposta no art. 49º, o litígio não seria da competência destes, porque, como refere o autor do acórdão, o “legislador não o quis”.

  Concluindo, com a Reforma de 2015 no âmbito da jurisdição administrativa, a extinção do Art.1º como cláusula geral, em que consagrava o critério da emergência das relações jurídicas administrativas e fiscais, como critério definitório daquelas acções que surgiam após um ato da Administração (o que se podia depreender, por confusão, que a competência para decidir o litígio aferia-se consoante a função- administrativa ou tributária- que a Administração tinha exercido o seu poder anteriormente (claro está, em situações destas, em que houve uma primeira ação que deu origem a uma segunda) foi de facto um grande passo para a descomplicação do regime, pois, a competência do tribunal para julgar do conflito passou de: pelo facto de a Administração ter exercido o seu poder através da função administrativa ou tributária, ser esta função que vai determinar a competência do Tribunal para o julgamento de um lítio a posteriori relacionado com o primeiro (quer porque se entendia “relação” como função exercida pela Administração, de onde emergiu o litígio; quer como ( a ver da decisão final do acórdão e que foi o sentido clarificado pela Reforma) “encaixe” da matéria;  para: uma determinação baseada nos critérios explanados no art.4º, sendo que, deixa de haver qualquer duvida ou confusão  com a dependência da função anterior em que a Administração tomou o ato, estando o foco na natureza que a situação assume.
 No caso, observa-se que o que está em causa é de facto a eventualidade da anulação da venda- de índole tributária- ter provocado os prejuízos de que a Autora se queixa e o Estado não reconhece. “E, nesta circunstância, não só o conflito que se nos apresenta não emerge, única e directamente, de uma relação jurídica tributária, como, também, as normas que o terão de resolver não são de direito tributário.”

*Texto sobre o anteprojecto do novo etaf de Ana Fernandes Neves publicado na Revista electrónica de Direito Público, do ICJP-http://e-publica.pt/ambitodejurisdicao.html-Acórdão do STA 0172/15, de 03 de Junho de 2015

 -VIEIRA DE ANDRADE, «A Justiça Administrativa (Lições)», 13ª edição, Almedina, Coimbra, 2014. 

 -MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, «Manual de Processo Administrativo», Almedina, Coimbra, 2015

 Daniela Lopes n°23373

O Processo de Europeização do Contencioso Administrativo

O processo de integração dos países membros da UE implicou, numa fase inicial, uma gradual harmonização e conformação dos Direitos nacionais com o Direito comunitário, mas com isto dá-se a alteação do paradigma, através do surgimento de fontes europeias ao nível dos contratos públicos, serviços públicos e providências cautelares.

            Esta integração levou a uma convergência entre legislações nacionais, provocou um alargamento do âmbito material de regulação, implicando que a integração passasse a significar, não já apenas que o direito nacional dos Estados Membros tinha de se adaptar ao Direito da União, mas também que o Direito comunitário penetrava nos sistemas jurídicos estaduais, impendendo sobre cada Estado o dever de aplicar o Direito da União.

            A União Europeia é uma ordem jurídica própria com as suas fontes e as suas regulações que são recebidas pelos ordenamentos jurídicos que gozam de efeito directo e de primazia sobre as normas dos Estados Membros (8º CRP), com isto procura-se a prossecução das políticas públicas ao nível europeu através das Administrações dos Estados Membros.

            Esta Europeização do Direito Administrativo surge através de duas vertentes, a primeira é a criação de um Direito Administrativo a nível europeu e a segunda vertente é a convergência dos sistemas de Direito Administrativo dos Estados Membros da União Europeia, com este efeito podemos dizes que existe uma “dependência administrativa do Direito Europeu” e que existe uma “dependência europeia do Direito Administrativo”, o que tem levado a uma aproximação dos Direitos Administrativos vigentes na União Europeia.

             No Direito da União Europeia, observamos que o tanto o Direito Administrativo como o Contencioso Administrativo, sofreram algumas alterações através deste processo de Europeização, surge uma Dependência Europeia do Processo Administrativo através de várias matérias como a responsabilidade extracontratual do Estado por acto do poder judicial, a obrigação de revogação de actos administrativos nacionais constitutivos de direitos contrários ao direito comunitário, a conformação de caso administrativo decidido com direito comunitário posterior e a invocação perante um tribunal administrativo nacional da invalidade de uma norma ou de um acto de direito comunitário.

            A execução administrativa do direito comunitário é feita pelos Estados Membros e a aplicação deste faz-se por via do próprio Contencioso Administrativo nacional, aqui estamos perante uma manifestação directa da Europeização do Contencioso Administrativo. O controlo da aplicação do Direito Comunitário é feito devido ao alargamento do exercício de funções da Administração ficando esta sujeita à fiscalização dos Tribunais Administrativos pela eficácia dos meios contenciosos.

            Relativamente à questão da invocação da invalidade de uma norma ou acto de direito comunitário perante um tribunal administrativo nacional, é verdade que o juiz não possui competência para declarar a invalidade da norma/acto de direito comunitário, mas no entanto se considerar a invalidade ou então surgem dúvidas relativamente à conformidade do acto e se considerar que essa decisão é essencial ao julgamento do litígio principal, o juiz está obrigado, apesar de recurso de direito interno, a suscitar perante o Tribunal Justiça da União Europeia a questão prejudicial de apreciação da validade do acto de direito comunitário, algo que resulta do caso Foto-Frost (AC. TJUE 22 de Outubro de 1987).

            Na Responsabilidade Extracontratual do Estado, estamos perante uma situação em que o Estado se encontra obrigado a indemnizar os indivíduos pelos danos causados pela violação de Direito Comunitário baseados em princípios constitucionais gerais de plena eficácia das normas comunitárias e baseado também na tutela efectiva dos direitos dos particulares. Temos exemplo desta situação o caso Francovich (Ac. TJUE de 19 de Novembro de 1991), onde o Estado ficou obrigado a pagar os prejuízos causados aos particulares por violação de normas de direito comunitário. Ainda dentro da responsabilização do órgão ou do agente do Estado, é necessário existir ilicitude do seu comportamento através de actos legislativos, administrativos ou então jurisdicionais, violação de uma regra de direito que proteja os direitos dos particulares, onde esta violação fosse suficientemente grave e manifesta e que daí tenha resultado um certo dano e por fim exige-se um nexo de causalidade entre o dano causado e o comportamento que o provocou. Fazer ainda referência ao caso Kobler (Ac. TJUE 30 de Setembro de 2003), onde é seguida a doutrina da teoria da responsabilidade aplicada aos órgãos jurisdicionais, o TJUE define que devemos estar perante um caracter manifesto da violação com o requisito de que a violação seja suficientemente caracterizada.

            Ao nível da revogação de actos administrativos nacionais constitutivos de direitos contrários ao direito comunitário, ficou entendido pelo TJUE que existe uma obrigação de serem removidos da ordem jurídica todos os actos que sejam contrários ao direito comunitário, caso Simmenthal (Ac. TJUE de 9 de Março de 1978) independentemente se o prazo já expirou ou não, tendo como objectivo a protecção do interesse da União Europeia. Isto levou a uma maior aplicação deste princípio onde os Estados Membros podem revogar os seus próprios actos.

            Por fim em relação à conformação de caso administrativo decidido com direito comunitário posterior, deu-se um passo na Europeização do Contencioso Administrativo, onde ficou consagrado a livre revogabilidade dos actos administrativos definidos desde que não surgisse qualquer tipo de prejuízo para os direitos de terceiros, foi feita um ponderação entre o Direito Nacional e o Direito Comunitário tendo em conta a protecção e a segurança jurídica. No caso Kulne (Ac. TJUE de 13 de Janeiro de 2004) o TJUE entendeu que o órgão administrativo encontra-se obrigado a reapreciar um acto administrativo definitivo anterior para conformar com a interpretação da disposição de Direito Comunitário, definindo vários requisitos, onde era necessário que o interessado tenha esgotado todos os recursos ordinários internos, a revogação não podia lesar terceiros, a revogação tinha de ser permitida pelo direito interno, onde a sentença anterior tinha de estar fundamentada numa decisão errada de Direito comunitário, não se podia suscitar nenhuma questão prejudicial e tinha de existir um ónus do interessado, o interessado teria de se dirigir ao órgão administrativo competente depois de conhecida a decisão do TJUE.

                                                                                 

                                                         João Pedro Madanços dos Santos Nº 23179

Ministério Público: contextualização histórica comparada e legitimidade do MP como defensor dos Direitos Fundamentais no Contencioso Administrativo e Tributário.

1. O Ministério Público nos Ordenamentos Europeus.

1.1 A configuração institucional do Ministério Público varia das mais diversas formas, nos variados ordenamentos jurídicos Europeus. Podemos inferir, que existe uma realidade comum nesses diversos sistemas. Esta prende-se com facto do juiz não se relacionar somente, no âmbito do processo, com os advogados das partes ou com os técnicos da Administração incumbidos do patrocínio de uma autoridade cujo o acto tenha sido impugnado. Nos mais diversos sistemas, ocorre a intervenção de magistrados sem poder de decisão, advogados públicos, ou agentes administrativos, tendo como base comum a actuação com base na defesa do interesse público em face do exercício da jurisdição administrativa.

1.2 Em França, aparece a figura do comissário do governo. Este tem como incumbência a apresentação de conclusões. Antecedendo a emissão de sentença pelo Conselho de Estado, tribunais administrativos de apelação e tribunais administrativos. A apresentação das conclusões é um momento de oralidade ao qual as partes podem assistir e reagir. O estatuto do comissário de governo, é resultado do costume e da construção jurisprudencial. Trata-se de um jurisconsulto público, que beneficia de condições de independência, autor de um acto necessário de um processo, no qual se pronuncia com imparcialidade relativamente ao processo em litígio. Este comissário do governo não pertence ao governo. Não integra nenhum corpo institucionalizado, intervindo no momento da formação da decisão. O tempo fez com que eles se tornassem os detentores da autonomia do Direito Administrativo e os promotores da extensão da competência dos tribunais administrativos.

1.3 Na Alemanha, a Lei dos Tribunais Administrativos, estatui no Tribunal Administrativo Federal a existência de um advogado superior da Federação. Este pode intervir em qualquer processo pendente em defesa do interesse público. Este encontra-se vinculado às intruções do Governo federal, funcionando como órgão colegial, não representando porém a Administração nos processos. O seu papel resume-se a prestar informações sobre a história dos preceitos, projectos legislativos em curso, práticas administrativas, tendências transnacionais e possíveis efeitos das decisões. A mesma Lei dos Tribunais Administrativos permite ainda ao governos dos Lander a criação, junto dos restantes tribunais administrativos, de representantes do interesse público. A estes são atribuídas  funções de representaçãoo em todos os processos ou apenas em algumas espécies. O  modelo permite uma grande flexibilidade de instituiçãoo deste órgão, podem assumir características de criação de um serviço específico junto do tribunal superior do Land; constituição de uma advocacia do Land; ou ainda, a entrega de funções a um funcionário administrativo exercendo estas complementarmente às que lhe são atribuídas organicamente. Nas situações, em que há capacidade para representar  em juízo os órgãos administrativos, é importante olhar caso a caso, para inferir se há lugar à intervenção ou não. Não podendo intervir apenas no âmbito da promoção do interesse público abstracto.

1.4 O caso Italiano desenvolveu-se no sentido da criação de um corpo de juristas especializado na prestação da consulta jurídica à Administração e no patrocínio jurídico da mesma nos processos em que faz parte. Este órgão tem de nom Avvocatura dello Stato. A ele cabe-lhe a representação, o patrocínio e a assistência em juízo às administrações do Estado, ainda que organizadas em ordenamento autónomo. Estes advogados do Estado  não carecem de mandato, podendo exercer em todas as jurisdições e em qualquer sede. Exercem também uma função consultiva, mediante a formação de pareceres, onde concretizam os postulados do Estado do Direito nomeadamente o princípio da legalidade. Os advogados d Estado têm uma dependência hierárquica particular coma Presidência do Conselho de Ministros, sendo a Avvocatura um órgão auxiliar do Governo.

1.5 Em Espanha a figura de advogados do Estado também está presente, integrados num Serviço Jurídico do Estado, cabendo de forma geral o assessoramentoe a defesa em juízo do Estado e dos seus organismos autónomos. Porém o sistema espanhol reconhece uma dualidade orgânica, onde há necessidade de fazer a distinção entre a defesa da administração Pública e a defesa da legalidade administrativa.

Posto, isto e tendo em conta a breve apreciação dos sistemas, podemos inferir que existem dois pólos, um que institui ma intervenção imparcial pra obtenção da solução conforme a legalidade, e outro que apela ao patrocínio judiciário da Administração Pública.

2. O Ministério Público na História do Direito Português.

O caso português é pautado pela intervenção do Ministério Público em defesa imparcial da legalidade, contudo não somente sob a forma de um amicus curiae, como também uma intervenção como parte principal no exercício da acção popular. Contudo, dependendo das forma de processo, o Ministério Público tanto intervém no contencioso administrativo em defesa imparcial da legalidade como sob a veste representante da Administração no caso em juízo.

2.1 O Ministério Público apareceu em sentido orgânico pelo Decreto de 1832, para funcionar junto dos tribunais comuns. Contudo o Regimento de 1845 do Conselho de Estado, previa o exercício de funções de Ministério Público por alguns dos ouvidores nomeados para assessorar a Secção do Contencioso Administrativo, invés  da intervenção do procurador geral da coroa. Cumpria-lhes expor por escrito uma opinião fundamentada. O mesmo diploma institui a acção pública, na qual quem actua sob veste do Ministério Público, são os ministros, interpondo recursos em matéria de contencioso e por incompetência e excesso de poder.

O Decreto com força de lei de 12 de Novembro de 1869, temos presente uma inovaçãoo no plano orgânico e funcional. O Procurador Geral da Coroa e da Fazenda é o chefe do Ministério Público (na ordem judiciária e administrativa) e os ajudantes do Procurador Geral da Coroa e da Fazenda podem ser advogados do governo nos recursos administrativos de decisões do ministros.

O Código Administrativo de 1869, criou em cada distrito um tribunal administrativo, prevendo que as funções do ministério público fossem aí desempenhadas pelo secretário do governo civil. Este agente do ministério público tinha competências de natureza diversa. Dispunha de acção publica contra deliberações ilegais das câmaras municipais, juntas de paróquia e irmandades, associações ou institutos de piedade e beneficiencia. Cumpria-lhe igualmente responder  em todos os processos de contencioso administrativo, ainda que não fosse parte, promovendo  o “bem cumprimento das leis”. Tinha igualmente o direito de recorrer dos julgamentos que lhe parecessem contrários à leis. Assim no final do séc. XIX tínhamos agentes directamente provindos da Administração, e também magistrados inseridos num corpo especializado e hierarquizado, em função dos graus de jurisdição num dualismo orgânico no desempenho de funções.

Nos anos 90, o regime do Ministério Público era pautado pela unidade orgânica, a multiplicidade de funções e a diferenciação dos interesses públicos que por ele devam ser perseguidos. Quanto à unidade orgânica, apenas agem pelo Ministério Público junto dos tribunais administrativos elementos da magistratura, que integram a respectiva carreira. As funções do Ministério Público no Contencioso Administrativo são assim de três ordens: acção pública, coadjuvação do tribunal na realização do Direito e, patrocínio judiciário do Estado e de outras pessoas representadas pelo imperativo legal. Cabe ainda ao Ministério Público prosseguir sempre o interesse público em sentido amplo, uma vez que a finalidade da sua participação quando se trata de uma impugnação contenciosa de um acto administrativo de um órgão do Estado com fundamento na respectiva legalidade ou quando representa o Estado numa acção em que este seja autor ou réu.

3. Intervenção do Ministério Público no Contencioso Administrativo 

3.1.  Segundo a Constituição, no seu artigo 219.º, compete ao Ministério Público, representar o Estado e defender os interesses que a lei determinar. O Ministério Público, “surge como uma órgão do poder judicial ao qual estão cometidas as funções de representação do Estado, do exercício da acção  penal, da defesa da legalidade democrática e dos mais interesses  determinados por lei”, segundo os Professores J.J Gomes Canotilho e Vital Moreira. A Constituição configurou o Ministério Público como órgão independente, integrado na organização judicial, com estatuto próprio e autonomia institucional, dotado de um governo próprio através da Procuradoria-Geral da República. Apesar da amplitude das atribuições do Ministério Público, reconduzem-se todas à realização da justiça ou à promoção e defesa da legalidade e, em qualquer caso, de uma forma vinculada e sujeita a regras próprias, positivadas em estatuto. É possível sistematizar os poderes que a lei confere ao Ministério Público, no âmbito do Contencioso Administrativo:

-  Poderes de representação de outros sujeitos processuais;

- Poderes de iniciativa processual em nome próprio (acção popular e acção pública);

- Poderes de intervenção em processos intentados por outros sujeitos processuais.

3.2 Já referimos que o art. 219.º/nº1 da CRP refere que o Ministério Público tem por função defender a legalidade democrática. O mesmo resulta do artigo 51.º do ETAF. No CPTA, ao analisarmos a legitimidade activa do Ministério Público e os seus poderes de intervenção processual verificamos que além da tradicional defesa da legalidade, este assume-se também como defensor dos direitos fundamentais. Porém esta função nem sempre aparece como perfeitamente definida.

No que toca à legitimidade processual, o artigo 9º/nº2 do CPTA, ao Ministério Público é reconhecida legitimidade sempre que esteja em causa a defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos, como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das Autarquias Locais.

O Ministério Público, tem plena legitimidade na impugnação de actos administrativos, pelo disposto no artigo 55º/nº1, al.)b, sendo um corolário da vertente da defesa da legalidade, tanto do Ministério Público como do próprio Contencioso Administrativo. Na acção de condenação à prática de acto administrativo devido tem legitimidade na medida em que esteja em causa o dever de praticar um acto que resulte directamente da lei e esteja em causa a ofensa de direitos fundamentais, a defesa de interesses públicos especialmente relevantes ou de qualquer dos valores e bens referidos no nº2 do artigo 9º (artigo 68º/nº1 al.)b). Em regra não lhe é reconhecida legitimidade para intentar acção condenatória para portecção de direitos e interesses legalmente protegidos. Só assim não é quando em causa estejam direitos fundamentais dos cidadãos, o que revela uma maior preocupação da ordem jurídica na garantia destes mesmos direitos por parte do Ministério Público.

O Ministério Público tem sempre legitimidade  na declaração de ilegalidade da norma com efeitos no caso concreto e na declaração de ilegalidade com força obrigatória geral de norma imediatamente operativa, sem necessidade da verificação da recusa de aplicaçãoo em três casos concretos (artigo 73º/nº3 e 4). Também tem sempre legitimidade no pedido de declaraçãoo de ilegalidades por omissão (artigo 77º/ nº1).

No que toca aos poderes de intervençãoo processual destacam-se os seguintes:

-       - pode solicitar diligências instrutórias e pronunciar-se sobre o mérito da causa em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, intresses públicos especialmente relevantes ou do bens e valores referidos no nº2 do artigo 9º. Nesses casos pode também invocar causas de invalidades diferentes das arguidas (artigo 85º/ nº 2 e 3).

-       - pode interpor recursos jurisdicionais em defesa da legalidade (artigo 141º/nº1).

-    - pode pronunciar-se sobre o mérito do recurso jurisdicional em defesa dos direitos fundamentais do cidadão, interesses públicos especialmente relevantes com também sobre os bens e valores tutelados pelo nº2 do artigo 9º. Conta para tal com um prazo de dez dias. (artigo 146º/nº1).

A diferença de poderes nos diversos meios de intervenção do Ministério Público conferidos pelo CPTA, tem por base a ampla legitimidade sempre que esteja em causa a protecção de interesses difusos ou da estrita legalidade. Apresenta uma intervenção condicionada naqueles meios processuais que tendencialmente visam a tutela dos direitos individuais dos administrados, designadamente na acção de condenação à prática de acto devido, condicionada precisamente à invocação  de violação de direitos fundamentais. Obtém ainda ampla legitimidade na impugnação de actos por ser este o meio tradicional da defesa da legalidade.

O Ministério Público terá sempre legitimidade activa, desse que se verifiquem os seguintes requisitos cumultivos:

-       - quando esteja em causa a defesa de direitos, liberdades e garantias indisponíveis ainda que de cariz estritamente individual;

-    - quando o pedido da intimação corresponda a um pedido para qual o Ministério Público tenha legitimidade.

A função do Ministério Público como auxiliar da justiça foi restringida pelo CPTA, com a supressãoo do parecer final sobre o processo. Porém consagrou um genérico poder de intervenção consubstanciado no artigo 85º.

Concluindo, a defesa dos direitos fundamentais é assumida pelo CPTA como interesse público, razão pela qual se conferiu legitimidade ao Ministério Público para garanti-los. Assim é conferida pelo CPTA  ao Ministério Público uma função processual de defesa dos direitos fundamentais, que tem de ser compreendida ao serviço da legalidade democrática, integrada pela dimensão objectiva dos direitos fundamentais enquanto valores comunitários essenciais que ao Estado cumpre defender e promover.

Frederico Dias de Jesus

nº22085